¿Y si cambiamos los arbitrajes de emergencia en arbitrajes CCI por órdenes emitidas por la Corte de Arbitraje?

Los arbitrajes internacionales generalmente buscan eficiencia. Las reglas de arbitraje de los centros se adaptan a las tendencias de mercado para mantener al arbitraje como una opción viable para la resolución de disputas. Un gran ejemplo es la posibilidad de iniciar arbitrajes de emergencia. 

Todo empezó con la discusión (ahora jurásica) de si los tribunales arbitrales deberían estar facultados para ordenar medidas cautelares, evitando así que las partes se vean obligadas a ejecutar la generalmente demorada tarea de solicitarlas en las cortes estatales. Con la victoria de las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de 1976, se creó el camino para permitir que los tribunales arbitrales ejerzan poder cautelar. 

Pero, con el foco en esta nueva herramienta también crecieron las interrogantes. Especialmente, ¿qué hacer si la situación es tan apremiante que no se puede esperar a la constitución del tribunal arbitral para la emisión de medidas cautelares? Esto, que podría parecer irrelevante, se ve diferente desde la perspectiva de quienes practican arbitraje internacional, que saben que constituir un tribunal arbitral puede llegar a tomar meses.

Nuevamente con la intención de evitar las cortes estatales, la solución fue el arbitraje de emergencia. Llamado de emergencia justamente por el problema que soluciona: la premura. La idea, que marcó su éxito cuando se recogió en la versión de 2012 de las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), es que un árbitro de emergencia emita las medidas cautelares en lo que las partes constituyen el tribunal que va a resolver su controversia. Todo esto luego de un proceso expedito que dura, en un promedio, 17 días calendario. Luego de constituido, el referido tribunal ratifica las medidas tomadas por el árbitro de emergencia, cerrando así el ciclo de protección a la situación de las partes. 

Y nuevamente la solución creó una interrogante: ¿qué hacer si la situación es tan apremiante que no se puede esperar a la decisión del árbitro de emergencia? A pesar de que las reglas de la CCI vigentes no prevén este escenario, el borrador de 2023 de la nueva versión de las Reglas de Arbitraje del Singapore International Arbitration Centre (SIAC) propone una solución interesante. El numeral 16 de su anexo sobre arbitraje de emergencia faculta al árbitro de emergencia para emitir una orden preliminar al ser nombrado, para que tenga efecto en lo que decide la aplicación¹. Se podría decir, cerrando aún más el ciclo de protección a la situación de las partes, que conseguiría intervención cautelar tan pronto se designe el árbitro de emergencia.

Pero, un asunto que se discute mucho menos (al menos en la experiencia del autor) es si existe alguna alternativa más eficiente al arbitraje de emergencia. A continuación: (1) se detalla el problema de incertidumbre en la ejecutabilidad de las órdenes de los árbitros de emergencia; (2) se analiza la emisión de órdenes de carácter cautelar por la Corte de Arbitraje de la CCI como una alternativa al arbitraje de emergencia; y, (3) se propone su implementación en las reglas de la CCI.

1. La incertidumbre en la ejecutabilidad de las órdenes de los árbitros de emergencia.

En la mayoría de las jurisdicciones ya no existe discusión respecto de la ejecutabilidad de las medidas cautelares ordenadas por tribunales arbitrales. Sin embargo, salvo ciertas excepciones como Singapur, suele ser incierto si las cortes ejecutarán las órdenes de los árbitros de emergencia. Esto pues el arbitraje de emergencia es una figura cuya implementación es relativamente reciente, por lo que las leyes nacionales tienden a guardar silencio respecto de la posibilidad de ejecutar este tipo de órdenes. Asimismo, en alguna medida la dinámica del arbitraje de emergencia presenta retos para adaptar las reglas existentes sobre medidas cautelares. Esto sobre todo tomando en cuenta que el árbitro que las ordena es distinto al tribunal que resolverá la controversia.

También existen limitantes respecto de la información disponible, lo que impide conocer los intentos de ejecutar este tipo de órdenes en cortes que no pertenecen a las sedes más famosas de arbitrajes internacionales. Si bien la CCI ha tramitado 240 arbitrajes de emergencia hasta el final del 2023, lo cierto es que porcentualmente estos suelen representar alrededor del 4% del total anual de sus casos registrados. Por ejemplo, de los 870 casos CCI registrados en 2023, únicamente hubo 27 solicitudes de arbitraje de emergencia. Esto es 3.1% del total de casos registrados en 2023. De estas, solo 12 implicaron la emisión de alguna orden por el árbitro de emergencia², y no se sabe si se intentó su ejecución en alguna corte estatal. 

Finalmente, existe la posibilidad de que la tendencia de comportamiento de las partes que consiguen una orden de los árbitros de emergencia sea esperar a la ratificación del tribunal arbitral en forma de medidas cautelares. Dependiendo del caso, esto podría suceder aún si la parte requerida ha decidido no cumplir la orden del árbitro de emergencia. Puede pasar, por ejemplo, que la ratificación del tribunal arbitral sea más expedita que el intento de acudir a las cortes del domicilio del demandado. Lo anterior devela un asunto práctico. Existe la posibilidad de que el verdadero efecto de las órdenes de arbitraje de emergencia sea marcar un hito para que el tribunal arbitral tome en cuenta una vez constituido.   

2. La alternativa: órdenes emitidas por la Corte de Arbitraje de la CCI

Si lo anterior es cierto, ¿Por qué no dejar que la Corte de Arbitraje de la CCI emita una orden cautelar vigente hasta que el tribunal arbitral pueda emitir una orden de medidas cautelares? 

La razón obvia sería que los centros de arbitraje no son árbitros y comúnmente se dice que estos no tienen potestades jurisdiccionales, ni el nivel de especialización de los árbitros. Pero, los centros de arbitraje en efecto ejercen las potestades jurisdiccionales que las partes aceptan darles al pactar arbitraje bajo sus reglas. Por ejemplo, la designación de árbitros o la resolución sobre sus recusaciones. También, la Corte de Arbitraje de la CCI ha demostrado un nivel de sofisticación tal que incluso cuenta con un sistema de escrutinio de laudos para asegurar su ejecutabilidad en cortes estatales.

Si se modificasen las Reglas de Arbitraje de la CCI para facultar a la Corte de Arbitraje para emitir órdenes cautelares, esta podría: (i) crear un estándar claro para la emisión de estas órdenes, lo que daría un mejor espacio a la predictibilidad; e, (ii) instituir un procedimiento aún más expedito que el arbitraje de emergencia, que incluso podría tomar la posibilidad de emitir una orden preliminar como ha sido propuesto en el borrador de Reglas de la SIAC.

Esta alternativa, a más de mantener el valor de que podría inducir a su cumplimiento voluntario al ser considerada como un hito que será revisado por el tribunal arbitral, reportaría el beneficio de costos más bajos a los que actualmente representa un arbitraje de emergencia. Y, de cualquier manera, no crearía más contingencias de las que ya existen con el arbitraje de emergencia. La incertidumbre sobre su ejecutabililidad en cortes estatales sería aparentemente la misma. 

3. La solución: ¿eliminamos el arbitraje de emergencia en arbitrajes CCI? 

La intención de esta propuesta no es eliminar el arbitraje de emergencia. Al contrario, este podría ser una herramienta útil, especialmente en jurisdicciones donde ya se ha probado que las órdenes de los árbitros de emergencia son ejecutables. Entonces, la propuesta sería que las Reglas de Arbitraje de la CCI prevean que, salvo pacto en contrario, la Corte de Arbitraje tendrá discrecionalidad para emitir órdenes cautelares o derivar la solicitud a arbitraje de emergencia, dependiendo del caso.  Esto adaptando las disposiciones que ya existen sobre arbitrajes de emergencia al procedimiento de órdenes cautelares ante la Corte. Por ejemplo, con un calendario para resolución más corto, o incluso con un formulario que permita identificar claramente el peligro que la orden busca evitar, sin largos escritos de los abogados de las partes. Pero, manteniendo los lineamientos principales, como que el tribunal arbitral siempre debería confirmar la orden cautelar de la Corte de Arbitraje.

1. Ver SIAC, Anuncio sobre Consultas Públicas al 7mo borrador de las Reglas de Arbitraje SIAC, Agosto 2023. Ver también Anexo Sobre Arbitraje de Emergencia (“16. The Emergency Arbitrator shall have the power to make a preliminary order pending the provision of any written submissions or consideration of the Application”).
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2. Ver Estadísticas de la Corte de Arbitraje de la CCI (2023) (iccwbo.org)
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