¿Aclara u oscurece?: Arbitraje y prestaciones adicionales en la Ley General de Contrataciones Públicas

El 24 de junio del 2024, se promulgó en el Perú la Ley 32069 – Ley General de Contrataciones Públicas (“LGCP”). La ley incluye algunos cambios en las restricciones a la arbitrabilidad de prestaciones adicionales en los contratos del Estado a los que es aplicable. Cuando la LGCP entre en vigor tras su reglamentación, dichas restricciones estarán reguladas por los numerales 3 y 4 de su Artículo 76:

“Artículo 76.- Mecanismos de resolución de controversias […]

76.3. No pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas, conciliación o arbitraje, las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas por parte de la Contraloría General de la República. Estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.

76.4. Las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje.”

El Artículo 76 aclara ciertas confusiones causadas por la regulación anterior. Sin embargo, la nueva regulación no está exenta de críticas y seguramente abrirá paso a nuevas discusiones tanto ante los tribunales arbitrales como en instancias judiciales.

Para comprender los cambios, es importante recordar que el Estado peruano ha sido proclive a expandir las restricciones a la arbitrabilidad de prestaciones adicionales en sus contratos. La Ley 26850 – primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (1997), no contempló restricción alguna. No obstante, algunos sostienen que podía derivarse del Artículo 1.4. de la Ley 26572 – Ley General de Arbitraje (1997), que impedía arbitrar materias “concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado”.^[1] Invocando esta norma, la Ley 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (2002) estableció, en su Artículo 23, que las decisiones de la Contraloría sobre la autorización de prestaciones adicionales no son arbitrables^[2].

La expansión continuó con el Decreto Legislativo No. 1071 – Ley de Contrataciones del Estado (2008). A partir de entonces, la limitación se extendió, además de a las decisiones de la Contraloría de aprobar o no los adicionales, a las decisiones de la entidad contratante.^[3] La norma agregó que tampoco serían arbitrables las controversias “referidas a la ejecución” de prestaciones adicionales que requirieran aprobación de la Contraloría.^[4]

Finalmente, esta vocación expansiva se consolidó con la Ley No. 30225 – Ley de Contrataciones del Estado (2014). Su Artículo 45.1 extendió la restricción para cubrir “pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de adicionales o de [su] aprobación parcial”.^[5] Esta regla fue mantenida por los Decretos Legislativos No. 1341 (2017) y 1444 (2018) y permanece vigente hoy, en el Artículo 45.4 del TUO aprobado por el Decreto Supremo 082-2019-EF (“TUO-LCE”), hasta que entre en vigor la LGCP.

El Artículo 76.3 de la LGCP representa un cambio respecto de esta tendencia expansiva. Lo más resaltante es que elimina la mención a que no son arbitrables las decisiones de las entidades contratantes de aprobar o no las prestaciones adicionales. Aunque también se elimina la referencia a las decisiones de la Contraloría, en principio, la prohibición sobrevive en el Artículo 23 de su Ley Orgánica.

El cambio, sin embargo, podría dar lugar a algunas controversias. Por ejemplo, es posible que algunos contratistas intenten alegar que el Artículo 76.3 de la LGCP, además de derogar el Artículo 45.4 del TUO-LCE, también habría derogado implícitamente el Artículo 23 de la Ley Orgánica de la Contraloría. Del otro lado, es posible que algunas entidades intenten alegar que sus decisiones sobre la aprobación de adicionales no son materias de libre disposición y que, por tanto, siguen sin ser susceptibles de arbitraje, bajo el Artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje peruana. Ambas posiciones, sin embargo, serían inconsistentes con la exposición de motivos.^[6]

Otro cambio relevante es que el Artículo 76.3 de la LGCP precisa que no son arbitrables el “enriquecimiento sin causa o indebido o [el] pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza” derivados de la falta de aprobación de un adicional. La diferencia con el Artículo 45.4 del TUO-LCE, que termina el listado – a secas – en “cualquier otra que se derive u origine” en la falta de aprobación de un adicional es sutil, pero importante.

Recientemente, al resolver demandas de anulación por materia no arbitrable, la Corte Superior de Lima ha estado interpretando el Artículo 45.4 del TUO-LCE expansivamente. Esto es, declarando no arbitrable cualquier controversia originada en una prestación adicional, incluso si no implica que el tribunal arbitral apruebe un incremento presupuestal (que es la justificación que el Estado ha dado tradicionalmente a estas normas^[7]).

Por ejemplo, el 25 de septiembre de 2024, la Corte Superior de Lima anuló un laudo que declaró la terminación de un contrato por incumplimiento del PRONIED. El incumplimiento imputado al PRONIED consistía en no haber aprobado un adicional que, según la pericia actuada ante el árbitro único, era técnicamente indispensable para la obra. Entendiendo que la pretensión de terminación se “derivaba” de la decisión del PRONIED respecto del adicional, la Corte resolvió la controversia no podía ser sometida a arbitraje y anuló el laudo.^[8]

La interpretación realizada por la Sala es cuestionable. Una interpretación más razonable del Artículo 45.4 del TUO-LCE es que el texto “cualquier otro”, al final de un listado, por lo general quiere decir “cualquier otro similar” a los demás elementos del mismo listado. La terminación de un contrato, aunque también se origine en la falta de aprobación del adicional, no es similar al enriquecimiento sin causa o una indemnización. La terminación no implica que el tribunal arbitral cree una carga económica equivalente a haber aprobado el adicional, que es lo que la norma busca evitar. En cualquier caso, el Artículo 76.3 de la LGCP aclara esta situación y debería evitar casos similares a futuro.

También es criticable el criterio aplicado por la Corte Superior de Lima anulando laudos sobre las consecuencias de adicionales aprobados por la entidad contratante. Por ejemplo, el 28 de marzo del 2018, la Corte anuló un laudo que concedió mayores gastos generales para una ampliación de plazo necesaria para ejecutar un adicional aprobado. Pese a que el Artículo 45.4 del TUO-LCE se refiere expresamente a las pretensiones derivadas de la falta de aprobación de los adicionales, la Corte consideró que “el Tribunal Arbitral, por mandato expreso de la ley, no era competente para conocer y resolver las pretensiones mencionadas”.^[9] El problema, en principio, desaparece con el Artículo 76.4 de la LGCP, que autoriza expresamente el arbitraje de consecuencias de adicionales aprobados.

Aunque aún está pendiente la aprobación del reglamento de la LGCP, el proyecto divulgado por el gobierno del Perú no tiene mayores precisiones sobre la arbitrabilidad de las prestaciones adicionales. Ello no es extraño. Los reglamentos de las anteriores Leyes de Contrataciones del Estado tampoco incluyeron mayor desarrollo sobre el tema. Por tanto, salvo algún cambio, habrá que esperar al desarrollo jurisprudencial – tanto por los laudos arbitrales como en las sentencias sobre anulación – para conocer mejor qué implicancias prácticas tendrá el Artículo 76 para las obras y procuras públicas en el Perú.

[1] Ley No. 26572 – Ley General de Arbitraje (1997), Artículo 1.4 (derogado). Ver también: Velásquez, V. (2024). “Origen de la inarbitrabilidad de los adicionales”. Publicado por Campos Abogados, 21 de febrero de 2024. Disponible en: https://t.ly/-6Y5i
[2] Ley No. 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Artículo 23 (“Las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de sus funciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 1 de la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje.”).
[3] Decreto Legislativo No. 1071 – Ley de Contrataciones del Estado (2008). Artículo 41 (“[…] La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. […].”). Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.”).
[4] Decreto Legislativo No. 1071 – Ley de Contrataciones del Estado (2008). Artículo 41 (“[…]Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República. […]”).
[5] Ley No. 30225 – Ley de Contrataciones del Estado (2014).
[6] Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 5472/2022-PE, 23 de junio de 2023, p. 90 (“Sobre ello, la Ley establece que las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, solo por parte de la Contraloría General de la República a diferencia de lo previsto en la Ley N° 30225, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje o Junta de Resolución de Disputas, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial, en concordancia con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, que establece que las decisiones de la Contraloría General de la República no son arbitrables. Cabe agregar que las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la Entidad pueden ser sometidas a arbitraje o Junta de Resolución de Disputas.”).
[7] Castillo Freyre, M., & Sabroso Minaya, R. (2009). Materia Arbitrable en la Contratación Pública. Derecho & Sociedad, (33), 254. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17475 (“En efecto, uno de los principales argumentos de la Contraloría […] es que las decisiones que emite en relación a los presupuestos adicionales no pueden ser materia de arbitraje, ya que con ello se podría estar modificando los montos autorizados por el organismo de control. La Contraloría […] refiere que los recursos invertidos por el Estado no son de libre disposición de las partes contratantes, cuando por Ley se dispone que será –precisamente– dicho organismo de control el que deberá, previamente, aprobar la ejecución y pago del adicional.”).
[8] Expediente N° 00567-2023-0-1817-SP-CO-02 (Programa Nacional de Infraestructura Educativa – Pronied c. VVO Construcciones Y Proyectos S.A.), Corte Superior de Justicia de Lima, Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial, 25 de septiembre de 2024, fundamento décimo primero.
[9] Expediente N° 420-2017-0 (Provias Nacional del Ministerio de Transportes y Comunicaciones c. Consorcio Vial San Marcos), Corte Superior de Justicia de Lima, Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial, 28 de marzo de 2018, fundamento décimo sétimo.