¿El arbitraje es un foro idóneo para la resolución de disputas ESG?

La creciente importancia de las cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza corporativa (ESG, por sus siglas en inglés) genera un panorama complejo de expectativas de partes interesadas y una serie de regulaciones que las empresas deben enfrentar al momento de invertir y operar un negocio. Ello, a su vez, ha incrementado las disputas relacionadas con la sostenibilidad, el bienestar social y la ética corporativa¹. 

Tradicionalmente, estas disputas han sido atendidas por foros judiciales y administrativos. Sin embargo, el arbitraje internacional se empieza a consolidar como un foro de resolución de controversias que involucran distintas cuestiones socioambientales². 

Este crecimiento hace inevitable reflexionar sobre las ventajas y desafíos del arbitraje como foro para resolver las disputas vinculadas a las materias de ESG, evaluando cómo puede facilitar la resolución eficiente de este tipo de controversias. A continuación, se detalla el alcance general de las obligaciones ESG para posteriormente analizar el desarrollo actual del arbitraje en materia ESG.

1. Las obligaciones ESG

Es ampliamente reconocido que un buen gobierno corporativo debe considerar implementar los criterios ESG en su modelo de negocio. Estos son factores medioambientales (E – “environmental”), sociales (S – “social”) y de gobernanza corporativa (G – “governance”)³ aplicables a las decisiones de inversión adoptadas por las empresas como manifestación de prácticas de inversión responsables o sostenibles y, en general, cualquier procedimiento de toma de decisiones.⁴ Con frecuencia, se les asocia con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas (ODS).

En este contexto, las empresas no solo asumen obligaciones en materia ESG a través de leyes y reglamentos, sino también adoptando políticas voluntariamente. Además, a medida que las empresas se ven obligadas a cumplir leyes y normativas estrictas de distintos agentes estatales, cada vez es más común que estas transfieran o compartan sus obligaciones ESG exigiendo a sus contrapartes, y a través de ellas a las que se encuentran más abajo en la cadena de valor, que tengan en cuenta los riesgos ESG. 

Así, las obligaciones ESG pueden ser implementadas en las relaciones comerciales a través de cláusulas contractuales estándar, tales como las cláusulas modelo para cadenas de suministro de la American Bar Association.⁵ Asimismo, suelen incluirse como (i) declaraciones y garantías de cumplimiento de normas internacionales y obligaciones en materias de ESG (usualmente en contratos de compraventa de acciones), (ii) cláusulas de debida diligencia en materia de derechos humanos, (iii) cláusulas que fijan parámetros y métricas de rendimiento para garantizar el cumplimiento de obligaciones ESG, y (iv) cláusulas de compliance.

Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones ESG, los contratos adoptan cláusulas de remediación, indemnización y/o resolución ante el incumplimiento. Además, incluso sin cláusulas expresas en materia de ESG, las obligaciones en este ámbito pueden surgir en el contexto de litigios comerciales. En efecto, a través de aplicación de la ley aplicable al contrato, la ley del lugar de ejecución y la ley aplicable a las propias partes, las obligaciones ESG pueden influir en las relaciones contractuales de las partes.

En ese sentido, es necesario contar con un foro que permita responsabilizar a quienes incumplen las obligaciones en materia de ESG. 

2. ¿Es el arbitraje internacional el foro adecuado para la resolución de disputas ESG?

Los atractivos del arbitraje que suelen destacarse son: (i) brindar decisiones que sean ejecutables fácilmente, (ii) evitar los mecanismos locales de resolución de controversias, y (iii) su flexibilidad.⁶ Por ello, frente al esquema tradicional de resolución de disputas en materia ESG a través de la vía administrativa y judicial, el arbitraje ofrece los siguientes beneficios:⁷

• Favorece la inversión y reduce los costos de transacción: Al ser un procedimiento flexible, los tribunales arbitrales pueden adoptar plazos realistas, recurrir a expertos, admitir pruebas amicus en determinadas circunstancias y adaptar el proceso en función de la naturaleza y el alcance de los litigios. Las normas procesales especializadas reducen costos y tutelan mejor la inversión.
  
  Asimismo, el tiempo para la resolución de las disputas ESG se ve reducido. Massachusetts v. United States, uno de los primeros casos sobre cambio climático, fue presentado por Estados Unidos y ONGs contra la Environmental Protection Agency (EPA) ante tribunales estadounidenses; y este tardó casi dos décadas en concluir.⁸ Ello contrasta con la duración de las disputas en la CCI (que promedió veintisiete meses en 2023)⁹ y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) (que tarda de tres a cuatro años en promedio).¹⁰

• Brinda un mejor espacio para discutir materias específicas y técnicas: El perfil de árbitros con un alto nivel de especialización garantiza una resolución más eficiente.
  
• Foro único y neutral: Es un mecanismo de resolución de controversias de instancia única, que es idóneo para disputas con presencia de Estados o entidades estatales como partes, y posibilita la participación de distintos actores en un foro neutral.

Sin embargo, el arbitraje para controversias vinculadas a materias de ESG no está libre de críticas. Las principales limitaciones que se le atribuyen al arbitraje son las siguientes: 

• Falta de transparencia: La confidencialidad de los arbitrajes comerciales dificulta la identificación de las consideraciones de tribunales en disputas de ESG, las cuales suelen involucrar cuestiones de interés público. Dado el gran número de partes interesadas que intervienen, las decisiones deben ser transparentes y estar disponibles, lo que entra en conflicto directo con la privacidad del arbitraje. 
  
  En ese sentido, aumentar la transparencia de los casos de arbitraje ESG mejoraría la percepción de legitimidad de los procedimientos. Siguiendo este objetivo, varios conjuntos de normas de arbitraje que se están implementando o modificando para adaptarse mejor a la transparencia. Estos avances incluyen las Reglas de La Haya en arbitraje que involucre a empresas y derechos humanos de diciembre de 2019¹¹, la enmienda de enero de 2021 a las Notas a las Partes y Tribunales de la CCI¹² y los cambios propuestos al Convenio, Reglamento y Reglas del CIADI de 2022¹³.

• Participación de terceros: Como crítica al arbitraje en materia de ESG, se enfatiza la imposibilidad de que terceros y otras partes interesadas participen en los arbitrajes. En especial, las controversias ambientales y sociales son áreas con externalidades económicas y efectos en cadena para terceros. Por ende, se cuestiona la capacidad del arbitraje para involucrar y/o tutelar los intereses de todos los stakeholders.
  
  En el contexto de los procedimientos de arbitraje existentes y en curso, hay herramientas disponibles como el amicus curiae. Sin embargo, aunque es relativamente común en los arbitrajes inversor-Estado, el método amicus curiae de adhesión de terceros parece utilizarse raramente en el arbitraje comercial en la actualidad; esta distinción puede deberse al hecho de que los litigios inversor-Estado implican cuestiones de interés público típicamente ausentes en el arbitraje comercial internacional. 
  
  Con el auge del arbitraje comercial sobre cambio climático, que implica intrínsecamente cuestiones de interés común, cabe esperar que el uso del amicus curiae adquiera cada vez más relevancia en el ámbito del arbitraje comercial. 

• Desigualdad de armas: Otra limitación del arbitraje es el desequilibrio potencial que puede causar entre las partes en cuanto a poder y recursos, dado que los costes del arbitraje suelen ser elevados. En el caso de los litigios entre empresas y consumidores, las empresas suelen recurrir al arbitraje con frecuencia y, naturalmente, se beneficiarán de la familiaridad con el proceso. 
  
  Por tanto, la flexibilidad del arbitraje será clave para superar estos obstáculos. Por ejemplo, a través de la celebración de audiencias arbitrales a distancia y la financiación por terceros. El tribunal arbitral del caso también deberá ordenar las medidas necesarias para preservar la igualdad entre las partes.

En conclusión, todavía existen retos pendientes en la resolución de controversias ESG. Los futuros aportes de instituciones y demás agentes del arbitraje serán claves para contrarrestar las críticas y/o preocupaciones. Con ello, tratándose del mecanismo natural de resolución de disputas¹⁴, el arbitraje continuará desplazando a los foros tradicionales para lograr una solución más rápida y efectiva a controversias en materia ESG.

1. Por ejemplo, la Global Climate Change Litigation Database de la Columbia Law School muestra que hasta la fecha se han presentado 210 demandas contra empresas de todo el mundo (excluidos los EE.UU.) relacionadas con cuestiones climáticas. Disponible en https://climatecasechart.com/non-us-climate-change-litigation/ ↩︎
2. CCI (2023). Resolución de Diputas relacionadas con el Cambio Climático a través del Arbitraje y Métodos Alternativos de Solución de Controversias (ADR), p. 18. ↩︎
3. Cada componente del acrónimo ESG, involucra una categoría amplia de cuestiones. Así las controversias en materia de ESG pueden involucrar asuntos vinculados a: (i) factores medioambientales: uso y eficiencia de la energía; estrategia contra el cambio climático; reducción de residuos; pérdida de biodiversidad; emisiones de gases de efecto invernadero; reducción de la huella de carbono; (ii) factores sociales: remuneración justa y salarios dignos; igualdad de oportunidades de empleo; beneficios para los empleados; salud y seguridad en el lugar de trabajo; compromiso con la comunidad; asociaciones responsables en la cadena de suministro; cumplimiento de la legislación laboral; y (iii) factores de gobernanza: gobierno corporativo; gestión de riesgos; prácticas empresariales éticas; evitar conflictos de intereses; integridad y transparencia contable. ↩︎
4. Cámara, P. y Morais, F. The Palgrave Handbook of ESG and Corporate Governance, p. 4. ↩︎
5. ABA (2021). Model Contract Clauses to Protect Workers in International Supply Chains, Version 2.0, p. 19. Disponible en https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/human_rights/contractual-clauses-project/mccs-full-report.pdf ↩︎
6. Queen Mary University International Arbitration Survey 2018: The Evolution of International Arbitration. Disponible en https://www.qmul.ac.uk/arbitration/research/2018/ ↩︎
7. CCI (2019). Resolución de disputas relacionadas con el cambio climático a través del arbitraje y ADR, ¶¶4.1-4.6. https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2019/11/icc-arbitration-adr-commission-report-on-resolving-climate-change-related-disputes-english-version.pdf. ↩︎
8. Gauthier Vannieuwenhuyse (2023). Exploring the Suitability of Arbitration for Settling ESG and Human Rights Disputes. En: Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, Volume 40, Issue 1, p. 15. ↩︎
9. Disponible en: https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2024/06/2023-Statistics_ICC_Dispute-Resolution_991.pdf  ↩︎
10. Secretaría del CIADI (2022). Proposals for Amendment of the ICSID Rules – Working Paper Volume 3, ICSID. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/en/Documents/Amendments_Vol_3_Schedule%209.pdf  ↩︎
11. Reglas de La Haya en arbitraje que involucre a empresas y derechos humanos (2019). Disponible en: https://www.cilc.nl/cms/wp-content/uploads/2019/12/The-Hague-Rules-on-Business-and-Human-Rights-Arbitration_CILC-digital-version.pdf  ↩︎
12. Nota a las Partes y a los Tribunales Arbitrales sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el reglamento de arbitraje de la CCI (2021). Disponible en: https://www.iccspain.org/wp-content/uploads/2024/02/icc-note-to-parties-and-arbitral-tribunals-on-the-conduct-of-arbitration-spanish-2021.pdf ↩︎
13. Convenio, Reglamentos y Reglas del CIADI (2022). Disponible en: https://icsid.worldbank.org/es/reglas-y-reglamentos ↩︎
14. Born, G. (2021). International Commercial Arbitration. Tercera Edición, p. 8. (“[E]l arbitraje es el método más antiguo para la resolución pacífica de disputas internacionales […] Como dijo un comentarista, ‘[e]l arbitraje era el proceso natural y regular de elección […]’.”) [Traducción Libre]; Benson, B. (2000) Justicia sin Estado, pp. 159, 167. (“Como señalan Denenberg y Denenberg, la ‘resolución privada de litigios es un método cuyas aplicaciones potenciales están limitadas únicamente por el ingenio de los posibles usuarios. Satisface una necesidad ampliamente sentida de justicia flexible y accesible”). ↩︎