¿Es conveniente pactar una cláusula CIADI en los contratos de concesión con el Estado peruano?

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Publicado por: BFE+

Durante los últimos 13 años, el Estado peruano ha suscrito un total de 23 contratos de concesión con intervención de ProInversión, en el marco del mecanismo de Promoción de la Inversión Privada en el Perú. De estos 23 contratos, 18 contienen una cláusula de sumisión a arbitraje internacional administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el “CIADI”) cuando las controversias no técnicas que las partes no hayan podido resolver en el período de trato directo excedan de un monto estipulado. 1

En este artículo analizaremos la conveniencia o no de pactar una cláusula CIADI en los contratos de concesión celebrados con el Estado peruano desde la perspectiva de las empresas.

El CIADI es la institución líder a nivel mundial dedicada al arreglo de diferencias o controversias concernientes a inversiones internacionales. La mayoría de los casos administrados por el CIADI se derivan de tratados bilaterales de inversión o tratados de libre comercio vinculados al incumplimiento de alguno de los estándares de protección que el Estado receptor de una inversión debe dispensar a los inversionistas extranjeros, tales como el estándar de trato justo y equitativo y expropiación ilícita. En este contexto, la finalidad del CIADI es dotar a la comunidad internacional de una herramienta que impulse capitales de inversión internacional y que, además, proporcione seguridad jurídica para los inversores. 

Pactar una cláusula de sumisión a arbitraje en sede CIADI implica que cualquier controversia que pueda surgir entre las partes contratantes (i. e., el Estado peruano o concedente, por un lado, y el concesionario, por el otro, debe ventilarse en sede CIADI). Y con cualquier controversia nos referimos no solo al incumplimiento de los estándares de protección mencionados, sino también a cualquier incumplimiento contractual en que incurran las partes. 

Ahora bien, ¿es realmente conveniente pactar una cláusula CIADI en este tipo de contratos? Veamos. 

  1. ¿Por qué sí pactar una cláusula CIADI?

Como adelantábamos, el CIADI es la institución referente a la hora de resolver controversias relativas a inversiones internacionales y, como tal, las empresas, sobre todo extranjeras, suelen decantarse por elegir esta institución para someter sus eventuales disputas.

Destacamos, principalmente, que su Secretaría brinda amplio apoyo legal y administrativo durante la tramitación del procedimiento arbitral, y mantiene un registro de todos los casos, publicando información detallada y actualizada de las distintas etapas procesales, enlaces a los laudos y otro material de soporte pertinente. Las partes también tienen la opción de celebrar audiencias públicas, y el CIADI facilita la participación de partes no contendientes. Todas estas características refuerzan la responsabilidad y la confianza pública en los procesos arbitrales, sobre todo cuando se demanda a un Estado.

Asimismo, el Convenio CIADI, al igual que sus Reglas de Arbitraje, prevén una serie de requisitos que los profesionales nombrados como árbitro deben cumplir. 

Por un lado, encontramos el requisito de la nacionalidad de los árbitros. La mayoría de los árbitros que integran un Tribunal no pueden compartir la nacionalidad de las partes del procedimiento2. Sin lugar a duda, el hecho de que los árbitros no compartan la nacionalidad de las partes garantiza mayor imparcialidad del arbitraje.

Por el otro lado, los árbitros deben reunir unas condiciones específicamente previstas en el Convenio CIADI, a saber (i) gozar de alta consideración moral; (ii) tener reconocida competencia en el campo del derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas; e (iii) inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio3. La práctica también evidencia que las partes seleccionan sus respectivos árbitros teniendo en cuenta si conocen o no la ley pertinente al caso, la experiencia del árbitro en otros casos, ausencia de conflictos de interés, etc. En este sentido, los tribunales CIADI son altamente sofisticados, confiando la empresa en que la resolución de la controversia está “en buenas manos”. 

Finalmente, los laudos dictados por un Tribunal CIADI, cuando resuelven una disputa relativa a inversiones, son obligatorios para las partes del procedimiento4 y gozan de un mecanismo de ejecución sólido5. Esta circunstancia no es baladí, sino sustancial, en tanto que las empresas buscan que el laudo sea emitido por un tribunal arbitral sofisticado y que sea fácilmente ejecutable. De lo contrario, el arbitraje sería infructuoso pues, ¿de qué sirve tener un laudo favorable para una empresa si no es fácilmente ejecutable?

Sin embargo, lo cierto es que un arbitraje CIADI no siempre es tan atractivo.

  1. ¿Por qué no pactar una cláusula CIADI? 

El arbitraje es un traje a medida. Cada disputa es única y, como única, el proceso utilizado para cada litigio debe adaptarse a ella6. Por tanto, pactar una cláusula CIADI en los contratos de concesión suscritos con el Estado peruano podría no ser el traje que mejor se ajuste para el concedente ni para el concesionario.

Primero, un arbitraje CIADI, en términos económicos, puede resultar excesivamente costoso para las partes de un contrato. La media de costos en que incurre la parte demandante es de US$ 7.2 millones, mientras que el Estado demandado incurre en una media de US$ 3.1 millones de costos7. 

Sin perjuicio de que el demandante invierta más que los Estados por ser, por ejemplo, la parte que soporta la carga de la prueba y que, por tanto, debe reunir las pruebas para probar su caso ante el CIADI, si la cuantía de la controversia es de US$ 10.000.000,00 e invierte US$ 7.2 millones como costos, sin lugar a duda puede resultar muy poco lucrativo.

Por el contrario, otros centros arbitrales, tales como la CCI, arrojan costos inferiores, pues el coste medio en que incurre el demandante es de US$ 3.9 millones, y el Estado demandado de 0.2 millones.8

Segundo, y de cierta manera conectado con lo anterior, la duración de los arbitrajes CIADI es excesivamente larga. Cuando se pacta una cláusula de sumisión a arbitraje se busca resolver las eventuales disputas de la manera más rápida y eficiente posible, pero la media de un arbitraje CIADI es de 4.6 años.9 Evidentemente, cuantos más años dure un procedimiento, su coste económico aumenta.

Tercero, el CIADI no prevé la posibilidad de iniciar un arbitraje de emergencia para obtener una decisión rápida y provisional –una medida cautelar– para evitar que la contraparte, por ejemplo, ejecute cartas fianzas o enajene bienes con la finalidad de dificultar que sus obligaciones se cumplan.

El hecho de poder hacer efectiva una medida cautelar antes de que se constituya el Tribunal rápida y eficazmente para proteger los derechos de las partes, hace que la figura del árbitro de emergencia sea cada vez más demandada.10 Sin perjuicio de ello, mientras que otros centros arbitrales como la CCI11, el CIAM-CIAR12 y la LCIA13, sí cuentan con este procedimiento de árbitro de emergencia, el CIADI no prevé esta posibilidad en su Reglamento.

Cuarto, el número de casos registrados ante el CIADI contra el Estado peruano asciende a un total de 45.14 Aproximadamente, de esos 45 casos, el 53% (24 casos), se basaron en tratados de inversión suscritos con el Estado peruano, mientas que el 47% (21 casos) se iniciaron invocando la cláusula de solución de controversias de un contrato. 

Esta información sugiere que el Estado peruano, manteniendo su política de someter a arbitraje CIADI las disputas que surjan de los contratos de concesión facilita y alienta la posibilidad de que los concesionarios presenten sus demandas en este foro, lo cual sugiere una consecuencia muy lógica: la exposición del Perú es mayor y su reputación se ve perjudicada en comparación con otros Estados que someten este tipo de disputas en el ámbito privado. 

  1. ¿Solución?

Las cláusulas CIADI en los contratos de concesión no son atractivas ni para el Estado peruano ni para el concesionario. No es un traje a medida cómodo de llevar, por lo que debe buscarse otro sastre que lo confeccione mejor. En este sentido, se hace indispensable fomentar la inclusión de otras instituciones arbitrales en las cláusulas de resolución de disputas para que administren las eventuales disputas surgidas en el marco de los contratos de concesión de la manera más rápida y al menor costo económico y reputacional posible.

  1. Base de datos de casos de ProInversión – Asociaciones Público-Privadas (APP). Disponible en: https://www.investinperu.pe/es/app/proyectos-con-contrato-suscrito. En general, el umbral que prevén estos contratos para acudir a un arbitraje CIADI ha variado con el paso de los años, siendo de entre US$ 10.000.000,00 y US$ 30.000.000,00. ↩︎
  2. Reglamento del CIADI, Artículo 39 (“La mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte en la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado Contratante. La limitación anterior no será aplicable cuando ambas partes, de común acuerdo, designen el árbitro único o cada uno de los miembros del Tribunal.”); Reglas de Arbitraje, Regla 13(2) y (3) (“(2) La mayoría de los árbitros de un Tribunal no podrá tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional parte en la diferencia, salvo que el Árbitro Único o cada uno de los miembros del Tribunal sean nombrados de común acuerdo por las partes.
    (3) Una parte no podrá nombrar a un árbitro que tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia ni la del Estado al que pertenezca el nacional parte en la diferencia sin el acuerdo de la otra parte.”). ↩︎
  3. Convenio CIADI, Artículo 14(1) (“Las personas designadas para figurar en las Listas deberán gozar de amplia consideración moral, tener reconocida competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio.”). ↩︎
  4. Convenio CIADI, Artículo 53(1) (“El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes cláusulas de este Convenio.”). ↩︎
  5. Convenio CIADI, Artículo 54(1) (“Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado.”). ↩︎
  6. Carol Ludington and Haley Newhall, ‘Chapter II: The Arbitrator and the Arbitration Procedure, Experts: Early, Tailored and Effective’, in Christian Klausegger, Peter Klein, et al. (eds), Austrian Yearbook on International Arbitration 2019, Austrian Yearbook on International Arbitration, Volume 2019 (© Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung; Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung 2019), pp. 145 – 156 (“Each dispute is unique, and it follows that the process used for each dispute should be tailored to fit that dispute.”). ↩︎
  7. 2021 Empirical Study: Costs, Damages and Duration in Investor-State Arbitration, realizado por British Institute of International and Comparative Law y Allen & Overy, p. 11. ↩︎
  8. 2021 Empirical Study: Costs, Damages and Duration in Investor-State Arbitration, realizado por British Institute of International and Comparative Law y Allen & Overy, p. 11. ↩︎
  9. 2021 Empirical Study: Costs, Damages and Duration in Investor-State Arbitration, realizado por British Institute of International and Comparative Law y Allen & Overy, p. 33. ↩︎
  10. Rivera, Irma (2014). El árbitro de emergencia: una figura en crecimiento. Revista de Arbitraje PUCP, Centro de Análisis y Resolución de Conflictos. Perú. Año IV, N° 4, pp. 163-167. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/ ↩︎
  11. Reglamento de la CCI, Artículo 29. ↩︎
  12. Reglamento del CIAM-CIAR, Artículos 55 y ss. ↩︎
  13. Reglamento de la LCIA, Artículo 9B. ↩︎
  14. Base de datos de casos del CIADI. Disponible en https://icsid.worldbank.org/es/casos. ↩︎