“Tarjeta roja” histórica: Canal de Fútbol recibe la multa más alta en la historia del TDLC

Este miercoles 15 de mayo el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de Chile acogió el requerimiento presentado bajo el Rol No. C 411-2020 por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), imponiendo una multa de USD 27.6 millones por abuso de posición de dominio a Canal de Fútbol (en adelante, CDF), explotador exclusivo de los derechos de transmisión de los partidos del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional de dicho país (en adelante, el Campeonato).

El caso involucra una serie de conductas de CDF consideradas “abusivas” desde su posición monopólica como titular de los derechos de transmisión del Campeonato, relacionadas a la imposición de distintos condicionamientos que los cableoperadores debían cumplir para poder adquirir los derechos de transmisión del Campeonato. Tan “abusivas” se consideraron estas conductas, que se trata de la multa más alta por una conducta anticompetitiva en los 20 años de existencia del TDLC. 

¿En qué consistió el abuso?

Al respecto, en su requerimiento la FNE señaló que estas conductas se remontan a la creación de la señal CDF Premium el año 2006, fecha desde la cual CDF desplegó las siguientes conductas en perjuicio de sus clientes directos (cableoperadores) e indirectamente en perjuicio de los consumidores finales (los espectadores): 

1. Controlar las promociones que los cableoperadores podían ofrecer a consumidores finales, impidiéndoles campañas de captación de nuevos clientes.

2. Establecer un precio mínimo de reventa que los cableoperadores podían cobrar a consumidores finales por la suscripción a las señales CDF Premium y CDF HD, que corresponde al costo de adquisición de dichas señales por cada cableoperador. Es decir, los cableoperadores no podían “vender bajo el costo” la suscripción a las señales premium, debiendo además informar a CDF las promociones que implementan y los precios efectivos cobrados a sus clientes, así como cualquier cambio en la tarifa.  

3. Fijar arbitrariamente un número de abonados mínimos garantizados que los cableoperadores debían tener, en tanto el pago del precio mayorista del CDF Premium se basa en un porcentaje de la base total de abonados o sobre un número fijo (mínimo) de abonados; y 

4. Condicionar el acceso de los cableoperadores a las señales premium (CDF Premium y/o CDF HD), a que estos además adquieran y distribuyan la señal CDF Básico a toda su base de clientes, obligando a estos a pagar por una señal de escasa valoración para el consumidor final a un costo desproporcionado. 

Un punto interesante es que luego de presentado el requerimiento, en febrero de 2021 el TDLC ordenó a la FNE que lo “corrija” indicando claramente si lo acusado se trata de (i) una única conducta, compuesta por diversas prácticas comerciales; (ii) un conjunto de ellas; o (iii) si cada una configura un ilícito por separado, indicando de ser el caso el periodo de duración de cada una. 

Esta orden fue atendida por la FNE en marzo de 2021 precisando que se trata de prácticas comerciales con efectos anticompetitivos propios y que califican como infracciones separadas, más allá de que “la completa extensión de la gravedad de las prácticas (…) deben evaluarse a la luz del establecimiento e imposición de las otras”. 

Para la FNE, las primeras tres conductas tendrían el riesgo y efecto de restringir la competencia “intra marca aguas abajo”, evitando que las señales premium más demandadas (CDF Premium y CDF HD) sean utilizadas por los cableoperadores para competir entre ellos, perjudicando finalmente a los consumidores finales al no existir además competencia “inter-marca”. Asimismo, como un segundo riesgo y efecto, la extracción de rentas en toda la base de clientes de los cableoperadores, mediante el apalancamiento del poder monopólico de CDF hacia la distribución minorista de “señales básicas”. 

¿Cómo se defendió CDF? 

CDF Señala que el mercado “aguas arriba” debió abarcar a todos los canales premium deportivos incluyendo a servicios de “streaming”, mientras que el mercado “aguas abajo” debía incluir todos los servicios de telecomunicaciones. CDF señala además que dada la concentración del mercado de cableoperadores y que estos no enfrentan competencia de otros medios, carecía de un poder de negociación que le permita disciplinar o imponer condiciones contractuales a los cableoperadores. Sobre las conductas argumentó lo siguiente: 

1. No se configura el supuesto de venta atada y tampoco un efecto exclusorio, siendo ello lo reprochable en ese tipo de conductas y no un supuesto riesgo explotativo. Existen razones comerciales legítimas que justifican la venta conjunta de sus señales. 

2. La fijación de precios mínimos de reventa tiene por finalidad proteger el valor de la marca CDF Premium y CDF HD, sin perjuicio de que la cláusula no ha tenido impacto práctico en los cableoperadores pues no tiene la capacidad para fiscalizar su cumplimiento. 

3. Entre otros argumentos, señala que no limita las promociones comerciales, sino que busca que no se “regale” las señalas más valiosas a su costa y sin su consentimiento, más allá de que en los hechos no puede rechazar o negar una promoción pues estas son comunicadas con fines meramente informativos, siendo además de difícil monitoreo. 

Finalmente, más allá de señalar que la competencia inter-marca entre cableoperadores se ha fortalecido, CDF argumenta que las siguientes eficiencias al mercado superan los supuestos riesgos detectados por la FNE:  

1. Los mínimos garantizados junto con las demás cláusulas contractuales han logrado que más consumidores accedan a las señales CDF Premium y HD;

2. Se ha producido una mejoría sostenida en el tiempo de la calidad de las señales de CDF, tanto básica como premium;

3. Los precios de las señales premium de CDF han disminuido y los precios mayoristas de ambas señales premium se han mantenido constantes; 

4. Se permite distribuir las señales de CDF a través de todos los cableoperadores, a diferencia de otros países y del modelo anterior a CDF donde la transmisión del fútbol nacional la realiza solo un OTP. 

Entre otros argumentos vinculados a desconocer que las prácticas en cuestión se vinieran ejecutando desde el año 2006 y que se habría producido la prescripción en varios de los casos, CDF alegó además una justificación de confianza legítima basada en haber pasado por tres (3) investigaciones anteriores de la FNE en las que se revisaron estas cláusulas sin que se identifique una infracción.

¿Qué dijo entonces el TDLC?

En primer lugar, sobre el mercado relevante de producto el TDLC recordó que en su Sentencia No. 173/2020 señaló que los espectáculos del Campeonato no tienen sustitutos cercanos, lo que incluso fue confirmado por la Corte Suprema de Chile en su sentencia del 6 de septiembre de 2021. Por otro lado, señaló que al tener los contratos alcance nacional, el mercado relevante geográfico es también nacional. Por esta razón, el mercado relevante es la provisión mayorista de las señales de televisión que transmiten en directo el Campeonato en el territorio nacional, en el cual CDF es monopolista.  

Seguido de ello, el TDLC concluye que efectivamente la señal CDF Premium es un producto del tipo “must have” para los cableoperadores, es decir que acceder a la señal para una porción relevante de sus clientes es crítica para determinar su permanencia como suscriptor, remarcando el carácter insustituible del servicio premium provisto por CDF. El TDLC considera que desde que CDF se consolidó como el proveedor monopolista de este contenido obtuvo un poder de negociación incontrastable. 

Lo interesante es que en este punto el TDLC realiza una evaluación del comportamiento del mercado en los primeros años de operación de CDF, tomando particularmente en cuenta el contrapeso que significó el poder de mercado que tuvo el cableoperador VTR (vinculado a DIRECTV) dada la alta concentración en el mercado de televisión paga. 

Así, puntualiza que si bien desde sus inicios CDF ha sido monopolista en este servicio y que los contratos han tenido “bastante similitud” desde el año 2006, no habría ejercido poder de mercado en una etapa inicial en la que el mercado fue incipiente, por lo que “no es posible descartar que, en sus inicios, sus prácticas hayan sido lícitas”. En particular, el TDLC considera que solo puede afirmarse que CDF contó con una posición dominante de la que pudo abusar a partir de julio de 2017.

Habiendo establecido ello, el TDLC pasó a evaluar cada conducta imputada por separado, más allá de coincidir con la FNE en que estas adquieren completo sentido cuando se les relaciona. Como se observa, el TDLC terminó considerando que detrás de las conductas lo que existía era una discriminación de precios arbitraria o encubierta entre los cableoperadores: 

• Sobre la venta atada

La obligación de adquirir la señal de CDF Básico para acceder a señales CDF Premium y CDF HD, así como la obligación de distribuir la señal CDF Básico a toda la base de clientes de los cableoperadores configuran una “venta atada” como un mecanismo para medir la disposición a pagar (discriminación de precios arbitraria encubierta o “metering”), que no requiere de un efecto exclusorio sobre un competidor de CDF para ser anticompetitiva. 

Para el TDLC esta conducta no encuentra ninguna justificación en costos ni en otras consideraciones, perjudicando a los cableoperadores que tienen mayor proporción de clientes no abonados a la señal premium y que eventualmente parte de este daño ha sido traspasado a los clientes que no tienen interés en el fútbol.

Ello en tanto el obligar a cada cableoperador a pagar por todos sus clientes, genera un sobrecosto diferenciado entre cableoperadores, siendo mayor para quienes tienen una mayor proporción de clientes no abonados a la señal premium. La señal básica por tanto cumple el objetivo de medir la disposición a pagar de cada cableoperador, con lo que un cobro superior por la señal básica permite extraer más excedente a los operadores con la mayor disposición a pagar. La discriminación tiene además el potencial de perjudicar a los clientes no suscritos a la señal premium. 

• Mínimo de abonados premium garantizados

El TDLC considera que la forma de fijación de un mínimo garantizado discrimina entre los cableoperadores en base a su disposición a pagar por cliente premium abonado, sin que existan justificaciones basadas en el costo de atención a cada cableoperador y sin que se manifiesten eficiencias en beneficio de los consumidores.  

Lo anterior, en tanto no puede afirmarse que la medida tuviera una justificación en evitar un problema de doble marginalización. No hay antecedentes que sugieran que algunos cableoperadores podrían cobrar a público mucho más que a otros, pero además dicho problema podría ser atendido a través de la sugerencia de precios lista o precios máximos de reventa. 

El TDLC también descarta una justificación basada en una supuesta asimetría de la información que recibe CDF sobre la cantidad de suscriptores premium, precisando que el mínimo garantizado en cada caso parece arbitrario, que no es posible concluir que exista un sesgo sistemático tendente a subreportar clientes y que no existe una relación estable entre abonados totales y premium.

Cabe señalar que el TDLC precisó que mínimos garantizados no discriminatorios ni arbitrarios podrían alinear los incentivos de modo de inducir esfuerzos comerciales y en definitiva, podrían producir efectos pro competitivos.  

• Precios mínimos de reventa y limitación de promociones 

El TDLC considera que las prácticas deben ser analizadas en conjunto en tanto ambas son restricciones impuestas por CDF a la reducción de precios de los cableoperadores. Para el TDLC el impedimento del cobro “por debajo del costo” no es necesariamente un ilícito, pero constituye un mecanismo accesorio que permite sostener la discriminación de precios arbitraria generada por el nivel alto de los mínimos garantizados.  

Para el TDLC, CDF busca evitar una reducción de precios en tanto la estructura de cobros existentes basados en los mínimos garantizados que permiten extraer excedes a cada cableoperador se alterará si producto de la competencia “aguas abajo”, algunos operadores pierden clientes y se les hace insostenible mantener el pago por mínimo garantizado. A largo plazo el efecto que podría darse ante la pérdida de clientes es que un cableoperador presione a CDF para reducir los mínimos garantizados, lo que tendrá un impacto en la estructura de cobros y finalmente las utilidades de CDF. Para el TDLC, ello explica porqué CDF permite hacer promociones restringidamente a los que denomina “clientes propios”.

Cabe señalar que el TDLC precisó que “no es ilegítimo que, en las circunstancias exigidas, CDF limite los descuentos que puedan realizar los cableoperadores en la medida que ellos impidan precios inferiores a los costos económicos”.  

A manera general, el TDLC concluye en que las conductas señaladas no son consistentes con las distintas eficiencias argumentadas por CDF, por lo que sí son consistentes con un abuso de posición de dominio desde julio de 2017. 

Sobre la confianza legítima vulnerada alegada por CDF, el TDLC señala que la exención de responsabilidad regulada en el artículo 32 del D.L. No. 211 se refiere únicamente a resoluciones de la FNE que hayan sido dictadas en el marco del análisis de operaciones de concentración. Señala además que si bien la FNE emitió una decisión en el marco de la aprobación de la operación de concentración entre CDF y TURNER, dicha decisión no contiene un pronunciamiento expreso sobre las conductas en cuestión. Por esta razón, descarta que pueda haberse configurado la confianza legítima.

Finalmente, el TDLC ordena a CDF modificar sus contratos con los operadores de televisión de pago, no pudiendo condicionar la venta de sus señales premium a la compra de su canal básico, ni obligarlos a incluir en sus planes de televisión alguno de sus productos. Tampoco podrá establecer mínimos garantizados discriminatorios, como los que aplicó. CDF deberá adoptar estas modificaciones en un plazo máximo de seis meses a contar de la fecha de notificación de esta Sentencia.

Como se advierte, más allá de la multa histórica impuesta, el caso presenta una serie de complejidades muy interesantes. Por un lado, se confirma la opinión de la autoridad de competencia respecto a que ciertos partidos de fútbol no tienen un sustituto y por tanto su transmisión configura un mercado relevante separado. Dado que es común que este tipo de derechos de transmisión tengan un único titular en cada país, estos siempre tendrán la condición de monopolista, por lo que sus estrategias comerciales corren el riesgo de configurar supuestos de abuso de posición de dominio. 

Por otro lado, la decisión del TDLC de sancionar las conductas como parte de una discriminación arbitraria de precios entre cableoperadores a pesar de no tener efectos exclusorios reales o potenciales en competidores de CDF, podría resultar controversial en jurisdicciones como el Perú, donde se requiere dicho efecto exclusorio para que una conducta de abuso de posición de dominio configure como una infracción. 

El requerimiento de la FNE y la Sentencia del TDLC pueden ser revisados aquí.