Publicado por: BFE+
La semana pasada la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de Servicios aprobó por unanimidad el dictamen del Proyecto de Ley 3669/2022-CR que pretende modificar el artículo 232 del Código Penal introducido en el año 2020 por la Ley No. 31040, que tipificó las conductas anticompetitivas como delitos. Así, el proyecto pretende tipificar como delito únicamente a los cárteles, así como exigir la opinión previa de la autoridad de competencia para su configuración y viabilizar la aplicación de los Programas de Clemencia en la materia, entre otros.
Si bien falta que el proyecto sea discutido en el pleno para su eventual ratificación y publicación como ley, la existencia del dictamen aprobatorio es el camino correcto a la descriminalización de los supuestos de abuso de posición de dominio, además de un avance importante para devolverle la efectividad al Programa de Clemencia. De finalmente volverse ley, podría ser el respiro que estos programas necesitan.
¿Cuál es el problema que el proyecto busca remediar?
Desde su promulgación en abril de 1991 el Código Penal contemplaba en su artículo 232 la tipificación de los delitos de “Abuso de poder económico”, comprendiendo tanto las conductas de abuso de posición de dominio como prácticas colusorias que tuvieran por objeto impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, infringiendo para ello el Decreto Legislativo No. 701, la antigua norma de represión de conductas anticompetitivas.
En paralelo, si bien desde abril de 1996 se modificó el Decreto Legislativo No. 701 para admitir la posibilidad de exonerar de responsabilidad a cualquier persona que aporte evidencia dentro de un procedimiento que ayude a identificar y acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva ilícita, durante la vigencia del Decreto Legislativo No. 701 nunca se recibió solicitud de clemencia alguna.
Más allá de que en los hechos no se llegó a aplicar el tipo penal señalado, a través de la promulgación del Decreto Legislativo No. 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, la LRCA), en junio de 2008 se derogó el artículo el tipo penal, descriminalizando las conductas anticompetitivas.
Es así como durante cerca de doce años dichas conductas no constituyeron delitos, teniendo los infractores a la LRCA únicamente responsabilidad administrativa (multas) y civil (indemnización por daños). Asimismo, luego de la descriminalización se empezaron a recibir las primeras solicitudes de clemencia, herramienta que conforme a la estadística aportada por el propio INDECOPI ha sido muy útil en la detección y sanción de carteles1.
El problema surge cuando en agosto de 2020 se publicó la Ley No. 31040, la que entre otras disposiciones, incorporó el artículo 232 al Código Penal criminalizando nuevamente las conductas anticompetitivas2. Si bien el artículo 232 guarda similitudes con su antecesor derogado 12 años atrás, debe destacarse que en su versión actual no se exige que la conducta anticompetitiva constituya a la vez una infracción a la ley de la materia.
Como resultaba previsible, el tipificar nuevamente como delito a estas conductas tuvo un impacto negativo en el Programa de Clemencia. Según la propia estadística del INDECOPI, a partir de la re-criminalización de las conductas en el año 2020 ha existido un declive importante en el número de solicitudes presentadas3.
Esto responde a un simple cálculo lógico por parte del infractor, pues quien es responsable por una conducta y posee evidencia de esta que podría llevar a la autoridad a detectarla y sancionar al resto de responsables, únicamente tendrá los incentivos a presentar esta información si es que tiene una garantía de que se encontrará exento de responsabilidad tanto administrativa como penal. No tendría sentido para un solicitante ser exonerado de una multa por el INDECOPI si luego enfrentará un proceso penal basado en la evidencia que este mismo aportó.
Si bien podría discutirse que el perjuicio que la criminalización de estas conductas causa al Programa de Clemencia tendría que a su vez ser contrastado por el efecto disuasivo que la criminalización a la vez podría generar en los potenciales infractores (presuntamente mayor al de la responsabilidad administrativa o civil), lo cierto es que solo podemos suponer lo último mientras que de lo primero tenemos evidencia comprobada.
En ese contexto es que luego de casi dos (2) años de criminalización de estas conductas, el pasado 25 de noviembre se presentó el proyecto en cuestión como la “Ley que fortalece la labor del Indecopi para combatir las prácticas anticompetitivas”. Al respecto, el proyecto proponía el siguiente texto sustitutorio al artículo 232:
Artículo 232. Acuerdos restrictivos a la libre competencia
El que participa en acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 2 y 4.
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (lndecopi) es el organismo rector en la evaluación y determinación de conductas anticompetitivas, con excepción de lo dispuesto en el artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. La resolución firme de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) o del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), cuando corresponda, en su calidad de organismo técnico especializado, deberá ser tomada en consideración para la determinación de la comisión del delito.
Para el caso de la comisión de prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, queda exenta de responsabilidad penal quien hubiese aplicado y calificado al programa de clemencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (lndecopi) o del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), según corresponda”.
[Énfasis agregado]
Así, el proyecto buscó modificar el artículo 232 a fin de eliminar su aplicación a las conductas de abuso de posición de dominio, manteniéndose sin embargo el delito para las prácticas colusorias. Asimismo, para la determinación del delito se exigiría la decisión previa y firme de la máxima instancia de la autoridad de competencia. Finalmente, se propuso la exoneración de la responsabilidad penal para los beneficiarios de los Programas de Clemencia de INDECOPI u OSIPTEL.
Luego de las discusiones a las que fue sometido el proyecto en las distintas comisiones y tras recibir la opinión de distintas autoridades, el dictamen aprobado el pasado lunes cuenta con el siguiente texto sustitutorio del artículo 232:
Artículo 232. Abuso del poder económico
El que participa en acuerdo o práctica anticompetitiva sujeto a una prohibición absoluta establecida en el Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, o norma que lo sustituya, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 2 y 4.”
[Énfasis agregado]
Más allá de que pueda discutirse que ninguna práctica anticompetitiva debería ser considerada delito por ser la criminalización una herramienta excepcional y no existir ninguna base para considerar que no sería suficiente la sanción administrativa o la responsabilidad civil derivada de estas prácticas, resulta positivo que al menos el texto sustitutorio haya precisado que se busca criminalizar únicamente a los “cárteles”.
Esto pues sustituye la referencia del proyecto a “acuerdos” que restringen la competencia por objeto, a los acuerdos o prácticas sujetas a la prohibición absoluta, es decir las prácticas colusorias horizontales que constituyen un cártel según la LRCA. Ello es positivo pues la precisión evita penalizar prácticas colusorias horizontales distintas al cartel o peor aún, acuerdos verticales que pudieran tener por objeto restringir la competencia.
Por otro lado, el texto sustitutorio aprobado en el dictamen incorpora el numeral 4 al artículo 36 de la LRCA (artículo 39 en el T.U.O. que se refiere a la Resolución Final), señalando la obligación para el INDECOPI u OSIPTEL de ser el caso, de remitir en un plazo de cinco (5) días hábiles al Ministerio Público la resolución firme que declare la existencia de la práctica sujeta a la prohibición absoluta y la calidad de la identidad del delator de ser el caso.
Este texto no es expreso en señalar que la declaración firme de la existencia de una infracción en la materia y de la responsabilidad del infractor por la misma será un requisito vinculante para la configuración del tipo penal. Ello sin perjuicio de que a través de una segunda disposición complementaria final, el texto sustitutorio aprobado en el dictamen señala que el Ministerio Público iniciará la investigación preparatoria del delito una vez que toma conocimiento de la referida resolución.
Asimismo, el artículo modificado se refiere a la resolución de primera instancia. Por ello, tendría que entenderse que al requerir que esta se encuentre firme, se coloca en el supuesto de que haya operado el consentimiento o vencido el plazo para la apelación sin que esta hubiera sido interpuesta. Tendría por tanto que precisarse que en caso exista la apelación, será la instancia superior la que remita la resolución que agota la vía administrativa al Ministerio Público. Aun si ese fuera el caso, el texto sustitutorio no contempla la posibilidad de que la decisión que agota la vía administrativa aún podría cuestionarse en la vía judicial.
Finalmente, el texto sustitutorio aprobado en el dictamen establece como primera disposición complementaria final la exención de responsabilidad penal, limitándola a quien hubiese obtenido la exoneración total de la sanción conforme al artículo 26 de la LRCA, precisando además que la reserva de la identidad del colaborador en sede administrativa se mantendrá en sede penal:
PRIMERA. Exención de Responsabilidad penal
En concordancia con la aplicación del artículo 232 del Código Penal, modificado por la presente Ley, queda exento de responsabilidad penal quien hubiese obtenido la exoneración total de sanción bajo los alcances del artículo 26 del Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, o norma que lo sustituya. Si la identidad del sujeto activo fue declarada reservada en sede administrativa, mantendrá el mismo carácter en sede penal.
[Énfasis agregado]
El texto sustitutorio restringe la exoneración en materia penal a quien haya recibido la exoneración total de la responsabilidad administrativa dentro del respectivo Programa de Clemencia, no admitiendo por tanto algún tipo de beneficio de exoneración en materia penal o reducción de la pena en caso exista una exoneración parcial de la responsabilidad administrativa.
Así, la exoneración de la responsabilidad penal únicamente será alcanzable por el primer aplicante dentro del respectivo Programa de Clemencia, restando así incentivos a los siguientes posibles aplicantes al programa que podrían aportar información adicional que permita confirmar la existencia del cartel. En conclusión, si bien la propuesta puede aún contemplar algunas mejoras, es el camino correcto hacia un marco jurídico que permita no solo desincentivar los carteles, sino además permitir su detección oportuna y sanción. La propuesta puede significar un respiro de vida a los Programas de Clemencia de INDECOPI y OSIPTEL, pero es importante tomar en cuenta que distintos aspectos deben ser precisados a fin de evitar la intervención de las autoridades penales en aspectos que deben mantenerse de competencia exclusiva de la autoridad de competencia.
1 Durante la exposición realizada por el Director de la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del INDECOPI durante la Décimo Quinta Sesión Ordinaria de la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos el 24 de abril de 2023, el 35% de los casos sancionados en la materia en los últimos años contó con una solicitud de clemencia.
2 Código Penal
Artículo 232.- Abuso del poder económico
El que abusa de su posición dominante en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 2 y 4.
3 De acuerdo a la información provista por la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del INDECOPI, las primeras solicitudes fueron presentadas en el año 2013, acumulando un total de veinticinco (25) solicitudes entre el año 2013 y 2020, mientras que entre 2021 y lo que va del 2023 solo se han presentado tres (3) solicitudes. Fuente: https://gestion.pe/economia/legal-congreso-alista-ley-que-exoneraria-penalmente-a-colaboradores-eficaces-en-carteles-noticia/?ref=gesr
Agustín se graduó con honores de la Maestría en Políticas Públicas en la Universidad de Cambridge, Inglaterra (2018). Es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y tiene amplia experiencia en las áreas de Regulación Económica, Libre Competencia, Competencia Desleal y Derecho Administrativo; con enfoque en los sectores de hidrocarburos, energía, infraestructura de transporte, entre otros. Cuenta con un nivel fluido de inglés.