Publicación BFE+
En la última edición del “Día de la Competencia” organizada por INDECOPI hace algunos días la OCDE y el Banco Mundial presentaron los resultados del Indicador “Product Market Regulation” (PMR), evaluados para el Perú en el año 2018. Este indicador mide el nivel en el que las regulaciones de un país pueden limitar o restringir la iniciativa privada o la competencia. En función de ello, realiza un ranking de los países a efectos de comparar qué tan favorable a la competencia puede resultar la actividad regulatoria de los gobiernos.
Uno de los aspectos que esta evaluación destacó como positivo en los Indicadores PMR del Perú fue que la participación de las empresas estatales en los mercados no es significativa. De acuerdo con la metodología desarrollada por la OCDE, una de las principales distorsiones a la competencia que pueden generarse en los mercados es la intervención del estado a través de empresas públicas, particularmente cuando esta intervención puede afectar la neutralidad competitiva. Es por ello que para evaluar el nivel de restrictividad de las regulaciones en este aspecto, el indicador PMR evalúa por ejemplo si través de empresas públicas el Estado participa en sectores estratégicos y ostenta una significativa intervención en ellos, si las empresas públicas tienen un ámbito de operación definido y una estructura de gobernanza que permita su independencia del poder político y que determine que las mismas respondan a criterios de eficiencia y transparencia en su gestión, entre otros aspectos1.
La Constitución peruana de 1993 consagra el principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, solo autorizado por ley expresa, sustentado además en un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.
Considerando las reglas del régimen económico de la Constitución, la actividad empresarial del estado en el Perú se encuentra circunscrita a ciertos sectores y se implementa a través del régimen del FONAFE (Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado), que se encarga de normar y dirigir la actividad de las empresas públicas a través de un presupuesto consolidado y de normas internas comunes de gestión. Actualmente existen 35 empresas públicas bajo el ámbito del FONAFE2. Considerando ello, el indicador PMR evalúa al Perú como poco restrictivo en esta materia, comparado con otros países de la región.
Hasta la fecha, el sector telecomunicaciones es uno de los pocos sectores de redes en los que no existen empresas públicas. Todos los servicios públicos de telecomunicaciones son íntegramente operados y gestionados por empresas privadas a través de un régimen de concesiones y autorizaciones previsto en la Ley General de Telecomunicaciones y su reglamento. Esta situación podría sin embargo modificarse con la reciente decisión estatal de gestionar en forma directa la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica (RDNFO).
Como se sabe, el objetivo de la RDNFO, proyecto que fue implementado por el Perú a partir del 2011, fue atender la demanda de servicios de banda ancha mayorista principalmente en zonas de la sierra y selva del país. La construcción es de la RDNFO buscaba dar solución a la problemática de la limitada infraestructura de fibra óptica para soportar los servicios portadores, necesarios para la prestación de servicios de telecomunicaciones, particularmente internet, en las zonas más alejadas3.
El proyecto de la RDNFO fue licitado por Pronatel, entidad adscrita al MTC4 y fue adjudicado a la empresa mexicana Azteca Comunicaciones. Ha existido ya un amplio debate público sobre las inadecuadas decisiones regulatorias y de diseño contractual que llevaron finalmente a que el proyecto de la RDNFO, operado a través de una concesión privada, no cumpliera con sus objetivos, determinando que en el año 2021 el Estado declare la caducidad de la concesión de Azteca y tomara la decisión de licitar nuevamente el proyecto.
Para entender las causas que podrían explicar el fracaso de esta iniciativa, puede mencionarse un estudio del Banco Mundial del 2018, encargado por el propio gobierno del Perú. Este estudio señaló que el proyecto fue concebido bajo un escenario de mercado -particularmente respecto de la oferta de servicios portadores- que no se verificó en la práctica, pues la competencia de la RDNFO a través de operadores privados, integrados verticalmente en la prestación de servicios minoristas, tuvo un crecimiento muy significativo. Ello generó no solo competencia para la RDNFO sino también al mismo tiempo una pérdida de sus clientes esperados, que dada la intensiva inversión en infraestructura y costos hundidos requeridos no le permitió alcanzar la escala necesaria para la recuperación de esta inversión. Esta condición del mercado, sumada a factores inherentes del diseño regulatorio de la RDNFO como las inflexibilidades tarifarias, imposibilidad de hacer descuentos, criterios tarifarios no basados en incentivos, entre otros, determinaron que la RDNFO solo alcanzara al 2018 el 10% del tráfico proyectado5. Mas aun, como lo señaló el propio MTC al momento de declarar la caducidad del Contrato de Concesión de Azteca, la capacidad de la RDNFO se encuentra subutilizada, pues al año 2020 se utilizó solo el 3.2% de su capacidad instalada y los ingresos del proyecto solo cubrieron el 7.7% de los costos incurridos por el Estado por el cofinanciamiento, que han llegado al orden de los 300 millones de dólares6.
Una vez declarada la caducidad de la concesión de Azteca, el Estado Peruano decidió tomar temporalmente la administración y operación de la RDNFO con el objetivo de adjudicar nuevamente el proyecto a otro operador privado7. Sin embargo, las inadecuadas decisiones regulatorias que ha caracterizado la ejecución de este proyecto continuaron. Se realizaron dos convocatorias a este proceso y en ambos casos las licitaciones fueron o declaradas desiertas o canceladas, existiendo cuestionamientos a la transparencia -al menos en el primer proceso – y críticas a que no existieron suficientes cambios en el diseño regulatorio que permitieran generar el interés de los operadores privados.
Luego de ello, el MTC decidió tomar temporalmente la operación de la RDNFO, pero esta vez sin intenciones aparentes de volver a licitar el proyecto en el corto plazo. En efecto, el MTC señaló en un escueto comunicado que “se ha visto por conveniente cancelar el proceso de contratación de un operador que preste el servicio por el período de tres años, hasta nuevo aviso y que Pronatel continue con su operación”8.
La decisión estatal de cancelar la licitación y tomar el control y operación de la RDNFO a través del Pronatel ha sido criticada desde el inicio por numerosos expertos9. Ello, debido a que, si bien el marco regulatorio del sector telecomunicaciones y de asociaciones público-privadas permite a Pronatel gestionar y operar de forma temporal los proyectos de telecomunicaciones financiados por el Estado, ésta es una facultad que ha sido pensada como de carácter provisional, alineada justamente con el objetivo y el marco regulatorio del sector que establece que para la prestación de servicios de telecomunicaciones se requiere de un contrato de concesión10.
Es importante anotar que la RDNFO no es una inversión potencial, es un proyecto en operación que cuenta a la fecha con clientes. Pronatel estaría por lo tanto prestando servicios de telecomunicaciones sin contar con una concesión. Y estaría desarrollando actividad empresarial. En este sentido, y más allá de la ausencia de un título habilitante para explotar la RDNFO- que es sin duda un aspecto cuestionable legalmente- no queda claro cuáles serán los criterios bajo los cuales Pronatel gestionará este proyecto al margen de la estructura institucional que rige a la actividad empresarial del Estado, a fin de garantizar la neutralidad en su operación y una gestión alineada con los principios de libre competencia que rigen el mercado de telecomunicaciones en el Perú.
Esperamos que esta decisión, que es el colofón de un espiral regulatorio de desaciertos en el diseño y operación de la RDNFO, permita una evaluación a profundidad que conduzca a un replanteamiento de los objetivos y ámbito de este proyecto. Ello, con finalidad de atender necesidades y brechas de infraestructura, pero tomando en cuenta la estructura competitiva real del mercado, y brindando al operador los mecanismos regulatorios y flexibilidad suficiente para afrontar eficientemente estos retos11. Lo peor que podría suceder es que debido al resultado de esta mala gestión y a la falta de interés en redireccionar este proyecto terminemos sumando una empresa pública sui generis en el sector de telecomunicaciones, con los riesgos que ello conlleva para el resultado eficiente de los mercados y para la competencia.
[1] Para más detalle sobre la metodología y parámetros utilizados para la construcción de este indicador puede verse: https://www.oecd.org/economy/reform/indicators-of-product-market-regulation/
[2] Al respecto, ver: FONAFE. Empresas de la corporación. Disponible en: https://bit.ly/3hEL1dH
[3] En este contexto se promulgo Ia Ley N° 29904, Ley de Promoción de Ia Banda Ancha y Construcción de Ia Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, a través de la cual se declara de necesidad publica e interés nacional la construcción de esta infraestructura
[4] Su objeto es promover el acceso universal de servicios de telecomunicaciones, el desarrollo de Ia Banda Ancha en su ámbito de intervención y Ia reducción de la brecha de infraestructura de comunicaciones, a nivel nacional
[5] Ver: Banco Mundial, 2018. “DIAGNOSTICO DEL ESTADO ACTUAL EL MERCADO DE BANDA ANCHA Y POSICIONAMIENTO DE LA RED DORSAL NACIONAL DE FIBRA OPTICA ( RDNFO) EN EL MERCADO”. Disponible en: https://portal.mtc.gob.pe/comunicaciones/regulacion_internacional/regulacion/proy%20normativos/2019/Informe_DiagnosticoBancoMundial.pdf
[6] RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 689-2021-MTC/01
[7] Esta norma dispuso que PRONATEL asuma la operación provisional de la RDNFO por un período no mayor de tres (03) años a partir del 14 de enero de 2022
[8] “MTC tomó la decisión de operar directamente la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica”. Disponible en: https://bit.ly/3BRQTun
[9] Ver por ejemplo: https://noticias.ebiz.pe/especial-quo-vadis-red-dorsal-virginia-nakagawa/ https://www.bnamericas.com/es/noticias/pronatel-sorprende-al-declarar-desierto-proceso-de-contratacion-para-operacion-de-red-dorsal
[10] Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones “
Articulo 14.- Para la prestación de los teleservicios o servicios finales públicos, se requerirá de contrato, de concesión
Artículo 47.- Llámase concesión al acto jurídico mediante el cual el Estado concede a una persona natural o jurídica la facultad de prestar servicios públicos de telecomunicaciones. El Ministerio otorgará concesión única para la prestación de todos los servicios públicos de telecomunicaciones, independientemente de la denominación de éstos contenida en esta Ley o en su Reglamento, con excepción de la concesión para Operador Independiente. La concesión se perfecciona mediante contrato escrito aprobado por resolución del Titular del Sector
[11] Al respecto, en el 2021 mediante Resolución Ministerial Nº 1045-2021-MTC/01.03: se creó un Grupo de Trabajo Sectorial de naturaleza temporal del MTC con la finalidad de elaborar y proponer criterios para garantizar la continuidad de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica
Lucía es Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Michigan, Estados Unidos. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lucía tiene experiencia en las áreas de Derecho y Políticas de la Competencia, Regulación de Industrias de Redes (energía, telecomunicaciones e infraestructura de transporte), así como Derecho de las Concesiones y Derecho Administrativo. Cuenta con un nivel fluido de inglés.