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¿Perú va camino a una salida del CIADI y de los tratados de protección a las inversiones? El cambio de gobierno peruano viene generando diversa preocupación respecto a un posible cambio de posición del Perú sobre el sistema internacional de protección a las inversiones. Uno de los riesgos es que se denuncien los tratados de inversión, tal como ocurrió en las últimas décadas con Bolivia, Ecuador o Venezuela.
Si bien muchas veces la política real se impone sobre la legalidad, el sistema de protección a las inversiones, tanto bajo derecho nacional, como bajo derecho internacional, se ha construido con salvaguardas y candados para limitar una salida abrupta.
Por un lado, las autoridades peruanas tienen importantes limitaciones bajo derecho local. Varios tratados de protección a las inversiones han sido aprobados por el Congreso, como el Convenio CIADI [2] o el TLC con EE.UU [3] . Conforme al artículo 57 de la Constitución, “En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste”. Es decir, si el gobierno tuviera la intención de denunciar tratados como los mencionados, sería necesario obtener la aprobación parlamentaria. El balance actual de fuerzas indicaría que esta posibilidad es remota.
Por otro lado, incluso en el lejano escenario en que el gobierno logre los consensos internos necesarios para denunciar los tratados internacionales aprobados por el Congreso, o decidiera partir de los aprobados únicamente por el gobierno, no debe perderse de vista las cláusulas de supervivencia, o también conocidas como sunset clauses. Estas están incluidas en los tratados de protección a las inversiones y tienen por efecto que diversas obligaciones internacionales y la posibilidad de iniciar arbitraje inversionista-Estado mantengan sus efectos, sea por algunos meses o hasta varios años.
La lógica de este tipo de cláusulas es simple. Buscan precisamente garantizar que, una vez invertidos los recursos por las empresas extranjeras, el Estado simplemente no se retractará y dejará sin efectos las protecciones ofrecidas mediante los tratados. En pocas palabras, las cláusulas de supervivencia son una garantía adicional de seguridad jurídica.
Por ejemplo, el TLC con EE.UU. establece una cláusula de supervivencia de seis meses. Un tratado más antiguo, como el APPRI Perú – Países Bajos, dispone que incluso quince años después de su terminación, las empresas que invirtieron antes de ese momento aun gozarán de las protecciones.
Un caso particular es el del Convenio CIADI. El artículo 71 establece que “La denuncia producirá efecto seis meses después del recibo de dicha notificación”. Esto daría a entender que los inversionistas podrían perfeccionar el consentimiento para arbitrar y presentar sus solicitudes de arbitraje incluso luego de la denuncia y hasta seis meses después.
Sin embargo, inmediatamente después, el artículo 72 establece que “Las notificaciones de un Estado Contratante hechas al amparo de los Artículos 70 y 71 [la denuncia] no afectarán a los derechos y obligaciones, conforme a este Convenio, de dicho Estado, sus subdivisiones políticas u organismos públicos, o de los nacionales de dicho Estado nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por alguno de ellos con anterioridad al recibo de dicha notificación por el depositario”.
Las defensas de los Estados han planteado que el Artículo 72 es la regla especial sobre los efectos de la denuncia en el ámbito del arbitraje. Bajo esta, el consentimiento para arbitrar podría darse solo antes de la notificación de denuncia. Si se da posteriormente, el CIADI ya no tendría jurisdicción.
Como muchos otros asuntos, la jurisprudencia ha planteado criterios diversos. No obstante, puede identificarse una jurisprudencia mayoritaria, la que ha interpretado que el consentimiento para arbitrar, normalmente en la solicitud de arbitraje, puede perfeccionarse incluso luego de que se haya notificado la denuncia al CIADI, dentro del plazo de seis meses.
Los casos posteriores a la denuncia del CIADI por Venezuela han dado los ejemplos más claros. En Venoklim v Venezuela [4] , se decidió que el inversionista puede aún presentar su solicitud de arbitraje hasta los 6 meses posteriores a la recepción de la denuncia. El artículo 72 tiene únicamente como función salvaguardar el consentimiento otorgado por los Estados antes de la denuncia, pero no para limitar el consentimiento del inversionista ni el inicio de un arbitraje. Sin perjuicio de ello, el tribunal rechazó la jurisdicción por otras causales.
En Blue Bank v Venezuela [5] , se siguió el mismo criterio. Primero, el tribunal señaló que el consentimiento del Estado que se produjo antes de la denuncia puede ser aceptado por el inversionista dentro de los seis meses posteriores a la denuncia. En ese sentido, el consentimiento bajo el Artículo 25 puede perfeccionarse incluso dentro de tal periodo.
Una posición opuesta fue tomada por Fabrica de Vidrios v Venezuela [6] , en la que el tribunal llegó a la conclusión de que el artículo 72 exige que antes de la denuncia tendría que haberse perfeccionado el consentimiento para arbitrar, producto de la oferta del Estado y la aceptación del inversionista. Entonces, si el inversionista no prestó dicho consentimiento antes de la denuncia, no podría hacerlo ni siquiera en el periodo sunset de seis meses posteriores. Bajo dichos motivos, el tribunal rechazó la jurisdicción. Este criterio genera cierto riesgo a la seguridad jurídica de los inversionistas.
Aun cuando el CIADI ya no sea una vía, los convenios de inversión suelen permitir alternativamente arbitraje bajo Reglas CNUDMI. Si bien se trataría de un arbitraje localizado, sujeto a la lex arbitri y las cortes de anulación de la ciudad decidida por las partes o por la entidad nominadora, el laudo sería igualmente legalmente vinculante y ejecutable bajo derecho internacional y nacional.
Aun cuando la política de la realidad se imponga, siempre se puede volver a empezar. En 2009, Ecuador notificó su denuncia del Convenio CIADI. Más de 10 años después, el 21 de junio de este año, dicho Estado volvió a suscribir el tratado internacional. Luego de su proceso bajo derecho interno, el 4 de agosto se depositó el instrumento de ratificación y el tratado volverá a entrar en vigor el 3 de setiembre de 2021.
[1]00Asociado en Bullard Falla Ezcurra +.
[2]00Resolución Legislativa 26210, Aprueban el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados.
[3] Resolución Legislativa 28766, Resolución Legislativa que aprueba el “Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos”.
[4] Venoklim Holding B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/12/22, Award, 2015.
[5] Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB 12/20, Award, 2017, 108-120.
[6] Fábrica de Vidrios Los Andes, C.A. and Owens-Illinois de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/12/21, Award, 2017, 250-306.
Bruno es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con estudios de Derecho alemán en la Freie Universität de Berlín. Asimismo, realizó una especialización en Derecho Internacional Público y Privado por la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Forma parte de la lista de árbitros de AmCham. Es diplomado en Sexualidad, Derechos Humanos y Políticas Públicas en Salud y Educación por la Universidad Peruana Cayetano Heredia. Tiene práctica en las áreas de Arbitraje, Derecho Civil y Derecho Internacional de Inversiones; relacionadas a sectores de hidrocarburos, aeropuertos, minería, electricidad y construcción. Cuenta con un nivel fluido de inglés y puede leer y escribir en alemán, portugués y francés.