La Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, CLC) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi ha aprobado la Guía de Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia. Esta guía establece los elementos esenciales que deben ser contemplados en un Programa de Cumplimiento efectivo, sea que su aplicación corresponda a una implementación voluntaria a cargo del agente económico, o a consecuencia de una orden del Indecopi. Así pues, cuando se trata de una aplicación voluntaria, estos programas constituyen una herramienta de autorregulación destinados principalmente a crear una cultura organizacional de respeto de las normas de libre competencia; así como también, a ser un soporte que permita la detección oportuna de infracciones en esta materia. Mientras que, cuando su implementación es ordenada por el Indecopi, es dispuesto como medida correctiva dictada a consecuencia de la determinación de una infracción en esta materia con el propósito de reestablecer el proceso competitivo y evitar futuras contravenciones.
Sin embargo, independientemente de si se trata de una decisión voluntaria o consecuencia de una medida administrativa, la Guía establece que no existe un modelo único de Programa de Cumplimiento aplicable a todas las empresas, siendo que “este debe ser elaborado y ejecutado sobre la base de las necesidades, caracteristicas y circunstancias de cada una de ellas”. Dependiendo de ello, el Programa deberá incluir todos o únicamente alguno de los siguientes elementos esenciales: (i) compromiso real de la Alta Dirección; (ii) Identificación y gestión de riesgos actuales y potenciales; (iii) procedimientos y protocolos internos; (iv) capacitaciones a los trabajadores; (v) actualización constante y monitoreo del Programa de cumplimiento; (vi) auditorías al Programa de Cumplimiento; (vii) procedimientos para consultas y denuncias ; y (viii) designación de un Oficial o Comité de Cumplimiento.
Así pues, consideramos que la versión aprobadade la Guía tiene, entre otros, dos aspectos positivos principales a resaltar. En primer lugar, reconoce que los Programas de Cumplimiento no son infalibles e incentiva su aplicación a través del reconocimiento de una reducción entre el 5% y el 10% de la multa que le hubiera resultado aplicable, si el agente económico logra acreditar que al momento de la comisión de la conducta anticompetitiva contaba con un Programa de Cumplimiento efectivo. Además de ello, reconoce que al ser uno de los beneficios de su implementación la detección oportuna de posibles infracciones a la normativa de la materia, la empresa podría reportarlo al Indecopi a efectos de acogerse a los beneficios de exoneración o reducción de sanciones vía el Programa de Clemencia.
En segundo lugar, establecer que “determinada información del Oficial o Comité de Cumplimiento en el estricto ejercicio de sus funciones podría encontrarse protegida excepcionalmente de manera similar al derecho al secreto profesional en la relación abogado – cliente, cuando esta protección se vincule con la tutela del derecho a la no autoincriminación”. Si bien la redacción incorporada en la Guía no es categórica sobre el privilegio que debiera cubrir la información manejada por el Oficial de Cumplimiento, su tratamiento diferenciado resulta de vital importancia dada la naturaleza de las responsabilidades del Oficial de Cumplimiento y el detalle de la información que posee respecto de los riesgos y posibles contingencias de incumplimiento de la regulación de libre competencia. Así pues, en línea con lo que señala la Guía, dicha información no debería ser utilizada como prueba en contra del agente conforme al derecho de defensa o a la no autoincriminación.
Sin perjuicio de ello, consideramos también que existen otros aspectos que pudieron ser acogidos de diferente manera. Así pues, por ejemplo, la Guía establece que el compromiso real de cumplir se evidencia a través del involucramiento de las más altas jerarquías que a su vez, demuestran su involucramiento “principalmente en la asignación de recursos adecuados y suficientes para mitigar los riesgos que se hayan identificado (como, por ejemplo, recursos económicos, humanos, informáticos, entre otros). Asimismo, (…) al dotar de autonomía y autoridad al Oficial o Comité de Cumplimiento para el desarrollo de sus funciones en el marco del Programa”. Sin embargo, consideramos que establecer que el compromiso real de cumplir deberá reflejarse la asignación de recursos no toma en cuenta la necesidad de identificar las acciones concretas que hubiera realizado la empresa a fin de impulsar una cultura de cumplimiento de las normas de libre competencia. Ello, independientemente de los recursos que hubiera asignado.
Por otro lado, no se establece con claridad si es que, ante la ocurrencia de alguna conducta anticompetitiva debidamente advertida, los beneficios derivados de la aplicación del Programa de Cumplimiento podrán ser acumulados con aquellos obtenidos por el uso de otras herramientas puestas a disposición por el Indecopi tales como los Programas de Clemencia o Recompensa.
Más allá de los aspectos que consideramos pueden ser objeto de posterior ajuste y mejora, ¿conviene adoptar voluntariamente un Programa de Cumplimiento bajo los estándares expuestos en la Guía? Consideramos que sí principalmente por los siguientes motivos:
- Resulta muy probable que asumir el costo de la implementación de un Programa de Cumplimiento sea menor a asumir aquellos derivados de la imposición de multas administrativas, medidas correctivas, indemnizaciones por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las normas de libre competencia y contratación de defensa legal;
- En caso Indecopi determine la existencia de una conducta anticompetitiva no advertida, existe un alto riesgo sobre los funcionarios de dirección, gestión y representación de empresas susceptibles a ser sancionados en calidad de personas naturales por su participación en conductas anticompetitivas con multas de hasta S/ 430, 000.00;
- (iii)la detección oportuna de posibles conductas anticompetitivas permite a la empresa a evaluar y decidir aplicar a programas de beneficios por colaboración que permite alcanzar beneficios de exoneración o reducción de multa;
- (iv)implementar un Programa de cumplimiento efectivo otorga genera la posibilidad de acceder hasta un 10% de reducción de la multa que hubiera sido aplicable por la comisión de conductas anticompetitivas.
Finalmente, si todo ello resultara insuficiente, cabe recordar que en caso el Indecopi identifique una conducta anticompetitiva y determine la responsabilidad del agente económico, probablemente ordene en calidad de medida correctiva la aplicación de un Programa de Cumplimiento. Así pues, al parecer la disyuntiva está entre si se implementa un Programa de Cumplimiento que puede ayudar a prevenir o se implementa luego forzado por una decisión de Indecopi. Mas vale prevenir que lamentar.
1 Artículo 49 de la Ley de Libre Competencia
2 Guía de Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia pg. 10
3 Con fecha 18 de setiembre de 2019, INDECOPI publicó para comentarios el “Proyecto de Guía del Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia”.
4 Según los criterios señalados en la sección 7 de la Guía de Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia.
5 Guía de Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia pg. 40
6 Guía de Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia pg. 33
7 Guía de Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia pg. 20
8 Artículo 46. 3) de la Ley de Libre Competencia.
“46.3. Además de la sanción que a criterio de la Comisión corresponde imponer a los infractores, cuando se trate de una persona jurídica, sociedad irregular, patrimonio autónomo o entidad, se podrá imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección o administración según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas”.
