En El Mercader de Venecia, Antonio acusó a Shylock de la “hermosa apariencia que tiene la falsedad”.
Lo propuesto por Shakespeare, guardando las distancias, puede ser aplicado a lo que sucede en el mercado arbitral en el actual contexto del COVID-19. Mucho se está hablando de los medios digitales y de sus enormes virtudes. De cómo el uso de nuevas tecnologías permite ahorrar costos y lograr mayores eficiencias en el desarrollo del arbitraje. De la “nueva normalidad” y del “arbitraje digital”. Es una discusión recurrente y una propuesta muy activa en los usuarios del arbitraje, desde incluso antes del COVID-19.
Sin embargo, a veces parece que el uso de la tecnología es solo aceptable para participar en Webinars o en casos en los que se representa a los demandantes y la probabilidad de éxito es alta. Lamentablemente, no es poco frecuente encontrar casos en los que los demandados se niegan a continuar el arbitraje de manera virtual, alegando que vulneraría su derecho de defensa y pondría en riesgo la validez del laudo arbitral.
Ante este contexto, los Tribunales y Centros Arbitrales tienden, justificadamente, a ser muy cuidadosos. Sin duda estamos ante un contexto sumamente grave y existen circunstancias en las que las cuarentenas y limitaciones de tránsito sí impiden un correcto ejercicio del derecho de defensa y generan situaciones de desigualdad entre las partes. No obstante, la gravedad sanitaria no equivale a la gravedad en la posibilidad de defenderse adecuadamente en un arbitraje. En la mayoría de los casos, es posible continuar con el desarrollo de los arbitrajes bajo reglas de igualdad.
Este contexto reactiva entonces dos posibles problemas existentes en el arbitraje, pero con un reciente tinte pandémico: las llamadas “tácticas (pandémicas) de guerrilla” y “(pandemic) due process paranoia”. Los nombres pueden ser grandilocuentes, pero reflejan problemas que suceden y que pueden magnificarse en este contexto.
En otras palabras, en algunos casos una de las partes podrá negarse injustificadamente a continuar con el arbitraje bajo medios virtuales, alegando que afectaría su derecho de defensa, o alegando que se pactaron notificaciones o audiencias en físico, y que cambiar eso a formato virtual no es aceptable porque modifica los acuerdos de las partes. En ese mismo escenario, algunos Tribunales podrán pecar de ser “excesivamente cuidadosos”, prefiriendo detener los arbitrajes en vez de adaptarlos al formato virtual, incluso cuando la adaptación a un formato virtual es perfectamente posible bajo condiciones de igualdad.
No existe una fórmula única para enfrentar este problema. No sería razonable concluir que todos los casos deberán adaptarse y continuar en formato virtual, ni tampoco que todos los casos deberán suspenderse mientras existan restricciones de tránsito. Cada caso deberá analizarse independientemente. A continuación, se plantea una serie de propuestas que permitan a las partes y a los árbitros adaptarse de mejor manera al contexto actual. Sin afectar los derechos de las partes, pero en paralelo sin dar espacio a conductas estratégicas de mala fe.
Arbitrajes nuevos
Para evitar dichos problemas, existen ciertas reglas que pueden incorporarse en los arbitrajes, de modo que el caso pueda tramitarse adecuadamente y no existan cuestionamientos de las partes durante el trámite del arbitraje ni tampoco luego de emitido el Laudo, basados en las restricciones físicas adoptadas por los gobiernos y que podrían volver a replicarse según cómo evolucione el COVID-19:
Primero, eliminar por completo la presentación física de escritos y pruebas. La práctica más reciente, antes del COVID-19, era la presentación virtual de los memoriales y pruebas de fondo y, a los pocos días, la presentación en físico. La presentación física puede ser eliminada. En efecto, CIADI implementó desde el 16 de marzo de 2020 una política de manejo documental que descartaba totalmente el envió de documentos en físico. Si alguna de las partes o miembros del Tribunal requiere necesariamente de documentos en físico, podrá gestionar directamente dichas impresiones.
Segundo, la notificación de las resoluciones deberá ser exclusivamente por medios virtuales. Esta ya era una práctica habitual antes del COVID-19. El contexto actual debe convertirla en una práctica generalizada.
Tercero, el Laudo debe también ser notificado solo virtualmente y no en físico. Esto es permitido por la mayoría de reglamentos arbitrales y, por ejemplo, por la Ley Peruana de Arbitraje. Esto evitará eventuales contingencias que podrían darse si el plazo de notificación del Laudo vence durante un régimen de emergencia con restricciones de tránsito y se pactó una notificación física. Bajo la Ley Peruana de Arbitraje ello sería una causal de anulación. Si el laudo se notifica solo virtualmente, se elimina el riesgo de que no pueda ser notificado debido a restricciones de tránsito.
Cuarto, permitir la realización de audiencias virtuales. Las audiencias son uno de los momentos más sensibles del caso. Son el momento en el que las partes y el tribunal están en mayor contacto con las pruebas y argumentos. Es habitual que terminando la audiencia el tribunal ya tenga en mente la decisión, o buena parte de ella. La mayoría de los abogados prefieren las audiencias presenciales a las virtuales. Así lo refleja la Encuesta de Queen Mary University y White & Case: solo el 8% de abogados realiza audiencias virtuales de manera frecuente. Sin embargo, una audiencia virtual no afecta el derecho de defensa de las partes, siempre que realice en situaciones de igualdad para ambas partes. Si las partes permiten dicha posibilidad en las reglas acordadas para el caso, no podrán luego cuestionar que las audiencias se realicen de esa manera.
Arbitrajes ya iniciados
En el caso de los arbitrajes ya iniciados, la situación puede ser bastante más compleja, sobre todo si se pactaron reglas específicas para la realización de audiencias presenciales o notificaciones físicas, o si las restricciones de tránsito impactan verdaderamente en el acceso a información esencial del caso.
En estos casos, las partes tienen argumentos legales para negarse a que dichas reglas sean modificadas sin su consentimiento. En muchos casos se podrá tratar de argumentos estratégicos y que no responden a una necesidad real sino a un ánimo dilatorio, pero que sí cuenten con sustento legal. En otros, efectivamente, podrán existir limitaciones reales que dificulten una correcta defensa.
Primero, la mejor forma de enfrentar esta situación es que los Tribunales convoquen a las partes y les pidan que indiquen si están en capacidad de adaptarse a las nuevas circunstancias. Es decir, principalmente a continuar el arbitraje con escritos, notificaciones y audiencias virtuales.
Si las partes están de acuerdo, no existirá mayor problema. En este caso es recomendable emitir reglas específicas a través de una Orden Procesal, considerando lo indicado ene l acápite anterior. Así, se evitan cuestionamientos futuros.
Segundo, si las partes se oponen, el Tribunal deberá solicitar que detallen y sustenten la oposición. En base a dicha información, el Tribunal podrá tomar una decisión informada sobre (i) continuar el arbitraje con medios virtuales, de manera razonable y manteniendo la igualdad entre ambas partes; o (ii) no continuarlo, debido a que concluyó en base a información específica y sustentada, que sí se generaban restricciones o desigualdades.
Proceder de manera distinta, puede generar que las limitaciones físicas (que existen y pueden afectar) podrán ser desnaturalizadas para obtener ventajas estratégicas, sin que realmente generen una afectación en la posibilidad de defenderse adecuadamente.
Tercero, como medida disuasiva para evitar conductas estratégicas y de mala fe, el Tribunal puede considerar dichas circunstancias al momento de determinar la condena de costos del arbitraje.
Sobre la posibilidad de adaptar un arbitraje a medios virtuales, la doctora La Rosa (Jueza Superior) ha reconocido, hablando sobre este contexto, que “tiene que primera la buena fe y la razonabilidad” y que “el árbitro puede convocar a las partes” para proponer la adaptación a las circunstancias actuales, concluyendo que en muchos escenarios no habrá “ninguna afectación a ningún derecho, y evitará que se dilate al infinito”.
La mejor forma de enfrentar estos problemas (que sin duda existen) es contar con información detallada de las partes. De esa manera, el tribunal estará en mejor capacidad de tomar decisiones razonables, primando la buena fe y garantizando la igualdad entre las partes, y evitando así conductas estratégicas y de mala fe.
1 Asociado de Bullard Falla Ezcurra +. Profesor Adjunto de la PUCP. Árbitro bajo las reglas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL).
2 SHAKESPEARE, William. El Mercader de Venecia. Acto 1, Escena 3. Traducción libre de “Oh, what a goodly outside falsehood hath!”.
3 Queen Mary University and White & Case. 2018 International Arbiation Survey. The evolution of international arbitration. P 32. En: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018-International-Arbitration-Survey—The-Evolution-of-International-Arbitration-(2).PDF
4Bienvenida la presentación electrónica en los arbitrajes CIADI. CIAR Global. En: https://ciarglobal.com/bienvenida-a-la-presentacion-electronica-en-los-arbitrajes-ciadi/
5 Artículo 35 del Reglamento Arbitral de la CCI; Artículo 37 del Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima; Artículo 55(2) de la Ley Peruana de Arbitraje.
6 Artículo 63.- Causales de anulación.
1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.
f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. (…)
7 Queen Mary University and White & Case. 2018 International Arbiation Survey. The evolution of international arbitration. P 32. En: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018-International-Arbitration-Survey—The-Evolution-of-International-Arbitration-(2).PDF
8 Peruvian Young Arbitrators. Webinar “¿Suspender o no suspender? Entre la alternativa y la necesidad. Lima, 8 de mayo de 2020. En:
https://www.facebook.com/PYA.Peruvianyoungarbitrators/videos/1541208019405028
Nicolás es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene práctica en las áreas de Arbitraje, Derecho Civil y de Contratos y Derecho Procesal Civil; con enfoque en los sectores de Inversiones, Construcción e Infraestructura, Energía, Hidrocarburos y Transporte. Cuenta con un nivel fluido de inglés y un conocimiento medio de alemán.