¿En estado de necesidad? Pandemia, piñatas y arbitraje de inversiones

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La pandemia causada por el SARS-CoV-2 o COVID-19 viene impactando la cultura, la economía y la política en todo el mundo de una forma sin precedentes en las últimas décadas. Las crisis suelen ser propicias para que los gobiernos olviden sus principios rectores y excedan sus límites. Los efectos del pánico, falta de criterio u oportunismo en los políticos pueden tener altos costos. Las grandes inversiones, y más aún las extranjeras, suelen ser las piñatas que sufren los embates de tales circunstancias.

Algo que no deben pasar por alto los gobiernos es que, incluso durante una pandemia, las obligaciones internacionales de protección a las inversiones extranjeras mantienen su vigencia. El Estado únicamente puede realizar expropiaciones previa compensación, con debido proceso y sin discriminación; el inversionista debe recibir un trato justo y equitativo, sus expectativas legítimas deben ser respetadas, no pueden producirse arbitrariedades o casos de discriminación. Los incumplimientos de tales obligaciones pueden dar lugar a millonarias compensaciones.

La experiencia nos puede ayudar a comprender esto mejor. Desde fines de la década de 1990 y entrando en la década del 2000, Argentina colapsó económicamente. Incumplió su deuda soberana, hubo fuga de capitales y corridas bancarias, desempleo y graves protestas sociales. El gobierno buscó cómo afrontar la crisis mediante el “corralito”, bloqueo de depósitos bancarios, bloqueo de transferencias al exterior, el cambio de la regulación cambiaria, el congelamiento de las tarifas de servicios públicos, entre otras. Las medidas impactaron a los inversionistas extranjeros, dando lugar a una serie de multimillonarias demandas arbitrales contra el Estado por violar garantías de protección a las inversiones.

Como parte de su defensa, Argentina alegó la existencia de un estado de necesidad por la crisis financiera, lo cual habría justificado sus acciones. Más allá de la inconsistencia de criterios y algunos laudos anulados, la lección que dichos arbitrajes nos dejan es que tal defensa no puede entenderse como una patente de corso contra los inversionistas. Argentina ha terminado obligada a pagar multimillonarias indemnizaciones.

A pesar de su distinta naturaleza, de cara a la crisis del COVID-19, Estados como Perú ya han empezado a proponer e implementar medidas que cambian las reglas de juego y que impactan el valor de las inversiones: retiro de fondos de AFP, suspensión y flexibilización de pagos de tarifas de servicios públicos, restricciones injustificadas a la actividad empresarial, etc. Muchas propuestas no se justifican en la protección de la salud y vida de las personas ante la pandemia. No es improbable ante este escenario que, en el mediano plazo, los Estados deban afrontar el inicio de arbitrajes de inversión.

Ante una eventual demanda, no debe extrañarnos que ciertos gobiernos aleguen una defensa de necesidad para justificar medidas contrarias a sus obligaciones de protección a las inversiones. Para diagnosticar mejor un posible reclamo de inversiones, es necesario comprender cómo puede plantearse esta defensa.

La defensa de necesidad puede tomar al menos tres formas: (1) como una defensa proveniente de la costumbre del derecho internacional público, (2) como una excepción establecida en el propio tratado, y (3) como parte de la argumentación sobre las obligaciones o los daños del Estado.

Primero, el Estado puede argumentar que un estado de necesidad precluye la ilicitud de su conducta conforme lo manda la costumbre internacional. El Artículo 25 de los Artículos sobre Responsabilidad Internacional por Hechos Ilícitos del Estado, elaborados por la Comisión de Derecho Internacional recoge las reglas sobre el estado de necesidad. Las partes en los casos de Argentina, como en la mayoría de casos de inversiones, no discutieron que dicho documento refleja la costumbre internacional. La Corte Internacional de Justicia, en el caso de Gabčíkovo-Nagymaros Project entre Hungría y Eslovaquia, aceptó que un borrador previo de dicho artículo reflejaba la costumbre.

Los requisitos del Artículo 25 son restrictivos: el incumplimiento debe contribuir o estar destinado a salvaguardar el “interés esencial” y debe ser el “único modo” de hacerlo.  El peligro debe ser “grave e inminente”. Además, no puede afectar otro interés esencial del otro Estado parte o la comunidad internacional. El estado de necesidad no aplica si el tratado excluye su aplicación o si el Estado ha contribuido a causar el estado de necesidad.

En el caso de una pandemia como el COVID-19, si el Estado quisiera alegar esta defensa, tendría que ser cuidadoso en evaluar que la medida que toma efectivamente esté destinada a salvaguardar el interés protegido, i.e. la salud de la población. Medidas que no son idóneas para ese fin no pueden ampararse en el estado de necesidad. Además, debe asegurarse de examinar todas las posibilidades y determinar que la medida adoptada era la única para salvaguardar el interés esencial protegido. Por ejemplo, en CMS v Argentina y en Total v. Argentina, el tribunal no fue convencido de que las medidas contra las empresas estaban destinadas a afrontar la crisis o que en todo caso eran el único modo de hacerlo.

Ahora bien, incluso si prosperara la defensa, esta no elimina la posibilidad de terminar indemnizando al inversionista. El Artículo 27 de los Artículos sobre Responsabilidad establece que el estado de necesidad es sin perjuicio de continuar el cumplimiento de la obligación cuando acabe el estado de necesidad y sin perjuicio de la indemnización por los daños causados. En LG&E v Argentina, el tribunal fue claro en aceptar el estado de necesidad únicamente de forma temporal.

Segundo, los propios tratados de protección a las inversiones, particularmente los de segunda generación, pueden incluir disposiciones específicas por las cuales se exceptúa la aplicación del tratado o de ciertas cláusulas a medidas destinadas a proteger la salud, el medioambiente o la seguridad. Para Perú, por ejemplo, los Artículos 10.8.5 y 10.31 del Protocolo de la Alianza del Pacífico, el Artículo 10.9.3 del TLC Perú-USA incluyen este tipo de cláusulas.

Si bien cada tratado exige un ejercicio ad hoc de interpretación conforme a los criterios de Convención de Viena de 1969, ciertos postulados pueden extenderse a la mayoría de los tratados. El objeto y fin del sistema es incentivar las inversiones, lo cual no puede lograrse sin que el Estado actúe adecuadamente incluso en emergencias. Las excepciones deben interpretarse entonces restrictivamente. En ese sentido, debe examinarse el carácter idóneo, indispensable y proporcional de las medidas estatales.

En todo caso, con base en el Artículo 31(2)(c) de la Convención de Viena, el tribunal podría interpretar la excepción del tratado en base a otras normas como el propio Artículo 25 de los Artículos sobre Responsabilidad o el GATT. Por ejemplo, el tribunal de CMS v Argentina y el de El Paso v Argentina extrajeron el criterio de “único modo” o de “no-contribución” del Estado del Artículo 25.  El tribunal de Continental v Argentina aplicó los criterios de la jurisprudencia GATT sobre el carácter “indispensable”, la “contribución material” de la medida al fin perseguido y la “no-contribución” del Estado a causar el problema.

Por supuesto, dependiendo de los materiales disponibles para interpretar cada tratado, el silencio sobre circunstancias de excepción o incluso la existencia de una cláusula especial al respecto, podrían usarse, por supuesto discutiblemente, para argumentar la exclusión de la aplicación de la defensa consuetudinaria conforme al Articulo 25(2)(a).

Tercero, la justificación de una medida estatal en una crisis sanitaria tal como la del COVID-19 podría ser usada por el Estado para argumentar que no hubo expropiación o que no violó el trato justo y equitativo. Por ejemplo, en el caso de una expropiación regulatoria, podría argumentarse que se trata de una regulación bona fide ante la pandemia. Igualmente, se podría señalar que no hay violación a las expectativas legítimas ni arbitrariedad en la medida que la situación es justificación suficiente y previsible de sus acciones. El caso de la regulación publicitaria del tabaco en Phillip Morris v Uruguay sin duda abre la puerta para este tipo de argumentos ante medidas con finalidades sanitarias.

Si bien el mérito de este tipo de alegaciones debe analizarse caso por caso, sin duda alguna el gobierno debe ser cuidadoso en mantener la protección adecuada a las inversiones. La protección de la salud no justifica toda decisión. Los compromisos y las reglas preestablecidas deben cumplirse, no puede haber discriminación o arbitrariedad y las limitaciones de derechos deben ser idóneas, necesarias y proporcionales para la protección de la salud. Los casos de Argentina confirman que incluso en tiempos de crisis, el Estado es responsable por los daños a las inversiones que cause.

No solo se trata de evitar pagar una indemnización a futuro, sino de mantener la confianza de los inversionistas, el estado de derecho y la estabilidad de la economía. Al final del día, es la inversión privada la que permite pagar las cuentas del presupuesto público, los hospitales y los salarios con los que se sustenta la población en tiempos difíciles como estos; y la que permite mirar con optimismo los próximos meses, ya cuando pase el temblor.

1 Asociado de Bullard Falla Ezcurra +.
2 Vid El-Hage, J. (2012). How May Tribunals Apply the Customary Necessity Rule to the Argentine Cases? An Analysis of ICSID Decisions with Respect to the Interaction between Article XI of the US-Argentina BIT and the Customary Rule of Necessity. An Analysis of ICSID Decisions with Respect to the Interaction between Article XI of the US-Argentina BIT and the Customary Rule of Necessity (March 31, 2012). Yearbook of International Investment Law & Policy. Rubins, S. (2019). State Responsibility, Attribution, and Circumstances Precluding Wrongfulness. Dugan, C., Wallace, D., Rubins, N., & Sabahi, B.  Investor-state arbitration. Oxford University Press. Bjorklund, A. (2008). Emergency exceptions. Muchlinski, P., Ortino, F., & Schreuer, C. (Eds.). The Oxford handbook of international investment law. Oxford University Press on Demand.
3 Artículo 25: Estado de necesidad
Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho:
a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave a inminente; y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto.
En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.
4 CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Laudo, 12 de mayo de 2005. Cfr. Decisión del Comité de Anulación, 25 de setiembre de 2007.
5 Total S.A. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/01, Laudo, 27 de diciembre de 2010.
6 Artículo 27: Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud
La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del presente capítulo se entenderá sin perjuicio de:
a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir;
b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión.
7 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc .v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Laudo, 25 de julio de 2007.
8 Cfr. El Paso Energy International Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/15, Laudo, 31 de octubre de 2011.
9 El Paso Energy International Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/15, Laudo, 31 de octubre de 2011.
10 Continental Casualty Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, Laudo, 5 de setiembre de 2008.
11 CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Decisión del Comité de Anulación, 25 de setiembre de 2007, pár. 133-134. LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc .v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Laudo, 25 de julio de 2007.
12 Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7 (formerly FTR Holding SA, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay), Laudo, 8 de julio de 2016.