Control de fusiones: la espera…desespera

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Todas las operaciones de concentración empresarial que no hayan sido cerradas al 20 de agosto de 2020 y en las que las partes involucradas superen los umbrales de notificación establecidos deberán ser informadas al INDECOPI para su evaluación. 

El 19 de noviembre de 2019 fue publicado el Decreto de Urgencia No. 013-2019, norma que regula el régimen de control previo de operaciones de control empresarial (en adelante, la Ley), la cual entrará en vigencia el 20 de agosto de este año. De acuerdo con lo establecido en la Ley, todas las transacciones que impliquen un cambio en el control de una empresa o activo, en la que la suma de las ventas anuales en el país de todas las partes involucradas en la operación supere los 153 millones de dólares (118,000 UITs); y, cada una, de forma individual, cuente con ventas superiores a los 23 millones de dólares (18,000 UITs) deberán ser sometidas al procedimiento de control previo a cargo del INDECOPI. Ello quiere decir que las partes involucradas en las operaciones de fusiones, de compra de paquetes accionarios en empresas, de activos productivos operativos e, incluso, aquellas que formen un joint venture para llevar a cabo un negocio, deberán considerar un paso más antes del cierre de la transacción. Ya no solo se requerirá realizar un due diligence, negociar los documentos de la transacción, obtener las autorizaciones sectoriales de ser aplicables, firmar los acuerdos pre y post- cierre de la operación y, finalmente, ejecutar el plan de integración de que se trate. Dentro de los pasos a seguir habrá que considerar, además, el procedimiento de autorización previa a cargo del INDECOPI.

Para asegurar el cumplimiento de este procedimiento, se ha establecido que una operación de concentración que deba ser sometida al procedimiento en cuestión no surtirá efectos antes del pronunciamiento del INDECOPI o de la aplicación del silencio administrativo positivo. Su ejecución sin contar con la autorización previa acarrea la nulidad de los actos que se deriven de dicha ejecución. Es decir, todo lo que se haga antes de contar con la autorización correspondiente no tendrá ningún valor ni efecto. 

Además, a partir del 20 de agosto de 2020, saltarse el control (el denominado “gun jumping”) puede implicar una multa de hasta el 10% de las ventas de los infractores involucrados. Este tipo de sanciones no es poco común en otras jurisdicciones. En junio de 2019, la Comisión Europea sancionó a Canon con 28 millones de euros por utilizar en su operación de adquisición de Toshiba Medical Systems una estructura societaria que implicó que, en los hechos, Canon tomara control de la empresa antes de obtener la autorización correspondiente.

Frente a ello y a un procedimiento que podría durar varios meses, el valor y el interés por el cierre de una transacción podría diluirse en el tiempo. No debería ser el efecto de la Ley congelar operaciones sin que las partes puedan establecer mecanismos para proteger sus futuros negocios. Por ello, surge la necesidad de aclarar qué se puede y qué no se puede hacer antes del cierre de la transacción y de la autorización de la operación por parte del INDECOPI. Bajo este escenario, en otras jurisdicciones con experiencia en la aplicación de regímenes de control de concentraciones, se considera que en el escenario pre-cierre un comprador puede establecer ciertas restricciones contractuales para impedir algunos cambios materiales en el negocio objeto de compra. 

Así, se han reconocido como válidas restricciones en las que, por ejemplo, se limita la posibilidad de que la empresa adquirida pueda realizar modificaciones a sus estatutos, obtener financiamientos importantes o cerrar contratos de gran trascendencia para sus operaciones. Restricciones de este tipo que resguarden la operación y no impliquen, en ninguna circunstancia, que el comprador tomará control sobre la empresa o activo objeto de compra deberían ser admisibles. Caso distinto es el de los acuerdos o restricciones que le otorgan al comprador algún poder de decisión sobre el giro del negocio o activo objeto de adquisición, antes del cierre y autorización de la operación. A manera de ejemplo, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos en 2006 sancionó a Qualcomm y Flarion Techs con 1.8 millones de dólares, al considerarse que ciertas provisiones del acuerdo de fusión celebrado entre las partes le habían cedido control al comprador antes de la autorización correspondiente. En particular, se consideraron como no admisibles acuerdos que requerían que el comprador otorgue su consentimiento para realizar pagos por determinados montos, celebrar acuerdos de cesión de derechos de propiedad intelectual o para la presentación de propuestas de negocios a clientes actuales y futuros de la empresa. En esa línea, cualquier acuerdo que implique que, antes del pronunciamiento de la autoridad, el comprador tomará control de parte de un agente (por ejemplo, un activo), aun cuando la operación sea una de venta total de una empresa, o similares, tampoco serían admitidos.

Es importante mencionar que, al encontrarse impedidas de ejecutar la operación mientras ésta no se cierre con la autorización del INDECOPI, las partes de la operación se deben mantener como agentes económicos independientes en el mercado. En ese sentido, antes y durante el procedimiento de autorización previa (hasta que las partes no hubieran ejecutado la operación, fusionándose o adquiriendo control de otro agente o activo), las normas de libre competencia resultan de aplicación. Por tanto, cualquier intercambio de información sensible entre competidores en el marco de procesos de due diligence o de planes de integración podrían ser evaluados a la luz de las normas de libre competencia, en la medida en que faciliten el actuar coordinado entre dos o más agentes independientes. Ello aun cuando éstos podrían dejar de ser independientes en el corto plazo, producto de la operación de concentración.

A partir del 20 de agosto de 2020, las empresas que deban notificar una operación de concentración al INDECOPI deberán tomar en cuenta no sólo la aplicación de las normas generales de libre competencia que exigen un actuar independiente entre competidores (incluso durante el procedimiento de autorización previa), sino también lo dispuesto en la nueva Ley, la cual sancionará la ejecución de cualquier operación en tanto no haya sido aprobada por la agencia de competencia. Aunque la espera pueda desesperar, será mejor aguardar con calma la decisión final de la autoridad en cada caso. 

1 Montos aproximados, calculados con el tipo de cambio promedio de S/ 3.3185.
2 How to avoid the gun jumping fever. En: https://www.dentons.com/en/insights/articles/2019/december/17/how-to-avoid-the-gun-jumping-fever
3 Threading the needle – avoiding antitrust violations during the M&A Pre-closing period. En: https://www.wsgr.com/PDFSearch/threading-the-needle.pdf
4 Ibídem.
5 Gun jumping. En:  https://www.skadden.com/-/media/files/publications/2017/01/gun_jumping.pdf. 
6 Para mayor detalle, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos cuenta con recomendaciones a seguir durante el proceso de negociación antes del cierre de una transacción: https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2018/03/avoiding-antitrust-pitfalls-during-pre-merger