Publicado por: Revista Industria Legal noviembre 2022 p.36-37
A fines de julio pasado, se presentó el Proyecto de Ley 02682/2021-CR (“PL 2682”), que modificaría los artículos 20, 22 y 25 de la Ley de Arbitraje. Según la exposición de motivos, su objetivo es “romper con los monopolios y con las argollas que existen en los Centros de Arbitrales [sic] en el Perú”. Para ello, propone realizar cambios que constituyen un ataque al principio de subsidiariedad.
El PL 2682 tiene como antecedente los Proyectos 5091/2015-CR y 1088/2016-CR, casi idénticos, presentados sin éxito en legislaturas anteriores. Como aquellos, el proyecto pretende, entre otros:
(i) Prohibir que las instituciones arbitrales admitan únicamente árbitros de sus nóminas en los casos que administran o confirmen a los árbitros designados por las partes (art. 20);
(ii) Obligar a que la designación residual de árbitros por instituciones arbitrales se realice aleatoriamente (art. 22); y
(iii) Prohibir la participación de ciertos profesionales en cortes de arbitraje (e.g., abogados litigantes o profesores de universidades que tienen centros de arbitraje – art. 25).
Lejos de mejorar el arbitraje, esta iniciativa subvierte la subsidiariedad como una de sus notas esenciales.
El principio de subsidiariedad postula que “no debe hacer el grande lo que corresponde al pequeño”. Las organizaciones más grandes y complejas (e.g., el Estado) no deben suplantar a las asociaciones más pequeñas en la consecución de sus fines (e.g., familias, gremios o instituciones educativas), sino ayudarlas en cuanto necesiten para alcanzarlos por sus propios medios. Ello reduce el riesgo de que tales asociaciones terminen sirviendo al Estado (o quienes lo conducen) como fin en sí mismo y no a las personas que las integran.
En el Perú, la subsidiariedad es conocida por su mención en el artículo 60 de la Constitución, sobre la actividad empresarial del Estado. No obstante, como ha citado el Tribunal Constitucional, “el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto” (STC 002-2005-PI/TC, 51). Está presente implícitamente en la relación constitucional del Estado con las familias (art. 4), la educación (arts. 15, 16 y 17), los sindicatos (art. 28), entre otros. Se trata de un principio inspirador del ordenamiento, que “se encuentra de forma tácita en el artículo 1 de la Constitución donde se establece la primacía de la persona, respecto del Estado y la sociedad, que son medios que le sirven” (Chang Chuyes, “El principio de subsidiariedad como medio para combatir las desigualdades sociales”, 2022).
En el arbitraje, la subsidiariedad se manifiesta en el reconocimiento de libertades para contratar un mecanismo de solución de controversias distinto al del Estado y para asociarse en instituciones que lo administren. Siguiendo el principio, estas libertades existen para que quienes conduzcan el sistema arbitral y evalúen la mejor forma de adecuarlo a las necesidades de sus usuarios sean ellos mismos. Precisamente, las buenas prácticas en el arbitraje (como los estándares para prevenir conflictos de interés o práctica de prueba) se generan y difunden gracias a que los usuarios, mediante sus contratos y asociaciones civiles, las prueban, implementan o descartan.
Si el arbitraje debe tener instituciones con nóminas cerradas, confirmación y cortes integradas por litigantes o catedráticos, o no, es una elección que quienes lo usan deben hacer. Son ellos quienes se asocian para crearlas o pactan acudir a alguna (o a ninguna, en arbitrajes ad hoc). Con el PL 2682, el Estado suplantaría esta elección.
