Publicado por: Revista Industria Legal septiembre 2021 p.54-55
Es usual creer que la expropiación de bienes privados ocurre solo por la decisión directa de los estados en tomar el control de lo que no es suyo. Sin embargo, el fenómeno de la expropiación es más complejo bajo el derecho de inversiones. En la práctica se ha visto que lo más raro es encontrar casos de expropiación directa y el verdadero fenómeno moderno de la expropiación son las llamadas expropiaciones indirectas.
En general, la expropiación indirecta es entendida como la disminución significativa o incluso privación del valor o la capacidad de manejar, usar o controlar la inversión privada. Por ejemplo, la revocación de una licencia o la imposición de una medida regulatoria muy onerosa son ejemplos de escenarios de expropiación indirecta.
La expropiación indirecta tiene varias formas. Una de ellas es la denominada creeping expropriation. Esta es producida por una serie de medidas graduales en el tiempo de un estado que culminan en una situación de expropiación (Waste Management II c. México). Otro tipo de expropiación es la tantamount or equivalent expropriation, Esta se genera en un escenario en donde una medida tiene efectos similares a una expropiación, pero no es dictada como tal. Por ejemplo, las acciones injustificadas de una corte nacional previniendo la ejecución de un laudo (Saipem SpA c. Bangladesh).
El análisis debe hacerse caso por caso para entender el impacto de una medida gubernamental respecto de la inversión extranjera. En cualquier escenario, una expropiación indebida genera graves consecuencias para los estados.
Por eso cuando se escucha que en Perú se plantean grandes cambios en esquemas de tributación o en la participación en sectores estratégicos o, incluso, la posibilidad de controlar clínicas privadas para combatir la pandemia. Debe tener mucho cuidado, nadie niega que estado cuenta con libertad regulatoria, pero la libertad siempre debe ejercerse con responsabilidad.