Publicado por: BFE+
Imagine que usted recibe un reporte. Le informan que su equipo de ventas viene realizando prácticas comerciales que podrían levantar cuestionamientos. Usted consulta con sus asesores legales externos y estos le advierten que tales prácticas podrían calificar como una conducta de abuso de posición de dominio, por lo que es necesario analizarla con más detalle. Lo anterior puede surgir a partir de un reporte del oficial de cumplimiento o de una auditoría realizada por asesores legales externos.
Imagine otro escenario, usted desea implementar una nueva política de descuentos. Debido a su posición en el mercado, consulta con sus asesores legales externos si dicha política podría exponer a la empresa a riesgos frente a la regulación de competencia. Estos le recomiendan analizar con mayor detalle dicha política, pues no pueden descartar que sea objeto de posibles cuestionamientos.
En ambos escenarios se busca asesoría legal externa con la finalidad de adecuar las prácticas comerciales a la regulación de competencia. En esa línea y en virtud del secreto profesional, estas comunicaciones deberían estar protegidas por el privilegio cliente-abogado. Sin embargo, a la fecha, no queda claro si la autoridad considera que estas comunicaciones estarían protegidas por el secreto profesional.
En efecto, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (Comisión) no ha establecido claramente cuál es el alcance de la protección del privilegio cliente-abogado e incluso daría a entender que esta estaría limitada a ciertos supuestos. Si bien en los Lineamientos de Visitas de Inspección1 la Comisión ha señalado la información protegida por el secreto profesional sería ajena a la investigación, no ha desarrollado cuál es el alcance y qué información se encontraría protegida. Según la Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia2, la protección de esta información estaría limitada a la tutela del derecho a la no autoincriminación.
En virtud de tales documentos, la Comisión parece establecer un alcance limitado a la protección del privilegio cliente-abogado, no siendo posible descartar interpretaciones que lleven al extremo de vincular la protección únicamente ante un procedimiento administrativo. Lo anterior hace necesario que la Comisión defina claramente el alcance de la protección y eventualmente actualice los lineamientos y guías, de manera que se otorgue una adecuada protección a las comunicaciones entre clientes y abogados.
Al respecto, recientemente, en el marco de un procedimiento prejudicial, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre el alcance del privilegio cliente-abogado3. Si bien el procedimiento estuvo relacionado con una asesoría legal tributaria, el Tribunal de Justicia sostuvo que la protección del privilegio alcanza no solo a aquella información vinculada a un procedimiento, sino que cubre también la asesoría fuera de dichos procedimientos. Esta posición es similar a la adoptada en países como Estados Unidos4 o Reino Unido5.
En otros países, incluso se han adoptado medidas más garantistas. Por ejemplo, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) de México adoptó un Reglamento para la calificación de información derivada de la asesoría legal, en el cual expresamente señala que la COFECE no considerará ni otorgará valor probatorio a comunicaciones que contengan información protegida por el privilegio cliente-abogado6.
Hasta que tengamos mayores luces sobre el alcance de la protección y se tenga claro cuál será el proceder de la autoridad, es prudente adoptar medidas que permitan identificar claramente aquellas comunicaciones con asesores legales o con el oficial de cumplimiento, tales como crear carpetas específicas o generar etiquetas para dichas comunicaciones. De esta manera se podrá advertir de su existencia y evitar que esta información sea copiada y/o revisada “de manera casual” por la autoridad.
1- Lineamientos de Visitas de Inspección, aprobado mediante Resolución No. 009-2020/CLC-INDECOPI. Disponible en: https://bit.ly/3FBc7OI.
2- Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia, aprobada mediante Resolución No. 006-2020/CLC-INDECOPI. Disponible en: https://bit.ly/3n9InSs.
3- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 8 de diciembre de 202. Cuestión prejudicial vinculada al secreto profesional de los abogados. Asunto C-694-20, disponible en: https://bit.ly/3LFOxnX
4- Treatment of legally privileged information in competition proceedings. Contribución de Estados Unidos. Disponible en: https://bit.ly/3TuuNFB.
5- Treatment of legally privileged information in competition proceedings. Contribución de Reino Unido. Disponible en: https://bit.ly/42q2yvD.
6- Disposiciones Regulatorias de la Comisión Federal de Competencia Económica, para la calificación de información derivada de la asesoría legal proporcionada por los agentes económicos, aprobadas mediante Acuerdo No. CFCE-215-2019. Disponible en: https://bit.ly/3lrsDde.
Omar es abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene experiencia en las áreas de Libre Competencia, Regulación, Derecho Administrativo y Derecho Civil; relacionadas a sectores de Puertos, Energía, Retail, Cementos, entre otros. Cuenta con un nivel fluido de inglés.