Publicado por: BFE+
Las reiteradas iniciativas del Congreso para intervenir en el régimen de los servicios públicos son ya una historia conocida. Nos han acostumbrado también a que sus propuestas legislativas en esta y otras materias tengan un carácter poco técnico y una inexistente o muy escasa justificación desde el punto de vista regulatorio. No llama tampoco la atención que algunas de estas iniciativas lleguen a ser aprobadas por el pleno del Congreso. Lo que sí resulta preocupante es que los organismos reguladores no funcionen como un adecuado filtro frente a estas acciones.
Ese parece haber sido el caso con la Ley 314871, mediante la cual el Congreso aprobó una modificación de la Ley de Facultades del OSIPTEL (Ley 27336) a fin de permitir a esta entidad establecer tarifas tope por concepto de reconexión del servicio y aquellas que se deriven de las normas de Condiciones de Uso. Esta Ley no obligó al OSIPTEL a establecer estas tarifas topes. No podría haberlo hecho pues el marco normativo del organismo regulador establece una serie de premisas y requisitos para que sus facultades de fijación tarifaria puedan ser ejercidas.
Sin embargo, solo algunos meses después de la aprobación de la Ley 31847, el OSIPTEL decidió iniciar el proceso de fijación de estas tarifas de reconexión y aquellas que se deriven de las normas de condiciones de uso2. Es decir, decidió ejercer la facultad que el Congreso le otorgó, y dispuso que las empresas prestadoras de servicios públicos de telecomunicaciones que en la actualidad cobrasen alguna de estas tarifas a sus usuarios (virtualmente todas) debían presentar su propuesta tarifaria para ser evaluada por el regulador. Pero esta historia no comienza aquí. Es útil entonces repasar los antecedentes y motivaciones de esta Ley y la actuación del OSIPTEL en el proceso de aprobación de esta.
De la revisión del proyecto de Ley y del dictamen que sustentaron la aprobación de la Ley 31847 se advierte que la justificación constitucional de la misma fue la protección de los derechos de los consumidores. La problemática identificada fue que en los contratos de prestación de servicios públicos de telecomunicaciones estas tarifas de reconexión eran establecidas unilateralmente por las empresas operadoras luego de iniciada la relación de consumo, sin que el usuario tuviese margen para negociar. Asimismo, se señaló que dado el avance la tecnología, la reconexión del servicio “podría no implicar un mayor costo a cargo de la empresa prestadora, en consecuencia, cobrar una tarifa que no refleje el real costo podría derivar en una excesiva onerosidad de la prestación” 3. Por su parte, se señaló que la misma problemática se estaría presentando en la fijación de tarifas derivadas de otras prestaciones incluidas en las Condiciones de Uso de los servicios públicos de telecomunicaciones. Estas afirmaciones no estuvieron sustentadas en ninguna evaluación de costos.
Tanto el dictamen como el proyecto de Ley detallaron distintos niveles de tarifas cobradas por las empresas operadoras por servicios de reconexión y los compararon con tarifas aplicadas en otras jurisdicciones, sin presentar mayor detalle de cómo se habían efectuado estas comparaciones. En tal sentido, se concluyó que en ambos tipos de tarifas las empresas prestadoras- en términos genéricos y sin referirse a ningún mercado en particular- contaban con poder de mercado.
De acuerdo con las reglas del marco constitucional peruano, el Estado no tiene libertad absoluta para establecer cualquier tipo de intervención que limite la actuación de los individuos en el mercado. Por el contrario, la regla es que cualquier limitación de esa naturaleza sólo puede darse si existen razones reconocidas constitucionalmente que puedan justificar dicha intervención.
La carga de probar que la regulación es necesaria y razonable es justamente de quien pretende regular. Así, corresponde a la autoridad acreditar la efectiva existencia de una falla de mercado y la inexistencia de mecanismos alternativos a la regulación (menos costosos) para solucionarla.
Como se advierte, la justificación dada por el Congreso para ampliar las facultades de fijación tarifaria del OSIPTEL no encuentra sustento constitucional, pues no se explicó cuáles eran las fallas de mercado que argumentarían la necesidad de fijar tarifas de reconexión, más aún respecto de servicios públicos de telecomunicaciones como el servicio de TV Paga o de telefonía móvil que a la fecha operan bajo un régimen de libertad de tarifas. Como el propio OSIPTEL lo ha señalado en diversas ocasiones, estos servicios son prestados en la actualidad en condiciones de plena competencia.
Diversas entidades privadas e instituciones gremiales internacionales del sector telecomunicaciones manifestaron su oposición a esta iniciativa legislativa, resaltando la falta de un adecuado análisis de impacto regulatorio de sus implicancias y de los posibles impactos adversos que tendría en la prestación de servicios púbicos de telecomunicaciones4. Asimismo, si se observa el panorama regulatorio de la región, estas tarifas de reconexión no son usualmente reguladas, operando más bien bajo un régimen de libertad de precios. En los casos de Colombia y México se han establecido algunos principios para su fijación, pero alineados con criterios de razonabilidad y la necesidad de que cualquier iniciativa de regulación deba responder a fallas de mercado5.
Sin perjuicio de lo anterior, como se ha señalado al inicio de este artículo, un aspecto que causa preocupación en el proceso de aprobación de esta Ley es la actuación del OSIPTEL. Esta entidad, en su calidad de ente competente para regular estas tarifas no solo no se opuso a la iniciativa del Congreso, sino que manifestó su respaldo a la misma.
Así, en sus comentarios OSIPTEL señaló que compartía plenamente la preocupación que había originado esta propuesta legislativa y que consideraba adecuado modificar las facultades del OSIPTEL para posibilitar esta regulación tarifaria. Tampoco se opuso a la premisa de la iniciativa respecto de la posición de dominio de las empresas operadoras en el establecimiento de estas tarifas, a pesar del nulo análisis realizado por el Congreso para plantear esta conclusión. Por el contrario, OSIPTEL precisó que esta iniciativa contribuiría a corregir la asimetría asignativa, así como “facilitaría la supervisión del poder de mercado de las empresas respecto de estas tarifas” 6.
Es decir, el OSIPTEL no cuestionó la evidente falta de evaluación previa ni la ausencia de justificaciones regulatorias para la propuesta del Congreso, y validó la existencia de poder de mercado de las empresas sin realizar una evaluación concreta para cada mercado y servicio. Este respaldo del organismo regulador a una propuesta de regulación tarifaria poco sustentada no solo puede haber contribuido a la aprobación de esta norma por el pleno del Congreso, sino que destaca una importante debilidad institucional, pues su posición no estuvo justificada, como correspondía, por una rigurosa evaluación de los requisitos constitucionales y legales que debían sustentar esta iniciativa, y tampoco se evaluaron las implicancias que esta regulación podría tener en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones.
Posteriormente, el OSIPTEL dio inicio al proceso de regulación tarifaria para fijar estar tarifas de reconexión y otras asociadas a las Condiciones de Uso7. A pesar de que como se ha señalado, lo que la Ley 31847 establecía era una facultad del regulador para iniciar estos procesos, el OSIPTEL entendió que se trataba de un mandato o de un encargo que tenía que acatar sin verificar el cumplimiento de las condiciones que su propio marco legal establece para dar inicio a procesos de regulación tarifaria8. La resolución de inicio del procedimiento de regulación tarifaria tiene un alcance general respecto de las empresas y servicios y no especifica cuáles de las premisas establecidas en el marco legal se aplican a cada situación concreta. Asimismo, el informe de sustento de la resolución de inicio basa su recomendación legal de iniciar el proceso exclusivamente en lo dispuesto por la Ley 318479.
Este proceso de fijación tarifaria se encuentra en la actualidad en trámite. Esperamos que en el marco de este procedimiento, el OSIPTEL realice un adecuada evaluación de las premisas y las justificaciones técnicas y económicas para el inicio de este proceso, evitando que esta iniciativa se convierta en una “regulación por encargo” del Congreso, pues ello se podría generar un precedente regulatorio negativo en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones.
1- Ley que modifica la Ley 27336, Ley de desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – Osiptel, para regular las tarifas tope en la reconexión del servicio y en aquellas que se deriven de las normas de condiciones de uso, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de Junio de 2022.
2- Mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 205-2022-CD/OSIPTEL, Resolución que dio inicio al procedimiento de revisión y/o fijación de tarifas tope para las prestaciones de reconexión y aquellas derivadas de las Condiciones de Uso. Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/n-205-2022-cd-osiptel/
3- Dictamen disponible en : https://bit.ly/3lNq2dq
4- Los comentarios de entidades como AHCIET, AMCHAM y AFIN están disponibles en el siguiente enlace: https://bit.ly/41dZOBg
5- Colombia: El artículo 2.1.12.1 de la Resolución de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) No. 5050 de 2016, modificada mediante Resolución No. 5111 de 2017, establece que el valor reconexión “corresponderá estrictamente a los costos asociados a la operación de reconexión”. Si bien los operadores deben respetar esta regla, la CRC no regula tarifas tope. Esto fue confirmado por la SIC en respuesta a una consulta de un usuario que reclamaba que la tarifa de reconexión que le cobraba su operador era excesivamente alta. Al respecto, la SIC señaló: “En consecuencia, los proveedores de servicios de comunicaciones podrán fijar libremente las tarifas para sus usuarios, entre ellas, la de reconexión del servicio, de acuerdo a los precios del mercado y utilidad razonable y sólo en casos en donde no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos, la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC, podrá regular las tarifas a los proveedores de servicios de comunicaciones”. México : El artículo 8.2 de la NOM-184-SCFI-2018, Elementos normativos y obligaciones específicas que deben observar los proveedores para la comercialización y/o prestación de los servicios de telecomunicaciones, establece que los cargos de reconexión deben ser razonables y proporcionales: “8.2 Suspensión del Servicio (…) 8.2.2 Cuando la causa que originó la suspensión temporal del Servicio de Telecomunicaciones por falta de pago sea imputable al Consumidor y haya sido solventada, la reanudación del servicio de telecomunicaciones debe realizarse en un periodo máximo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la fecha en que ésta haya sido resuelta. Debiendo pagar los cargos por reconexión cuando éstos apliquen los cuales deben de ser razonables y proporcionales”.
6- Así, el OSIPTEL señaló que la iniciativa del Congreso “coadyuvaría a corregir el problema de la asimetría asignativa producido por la posible disociación entre las tarifas que se cobran a los usuarios y los costos de llevar a cabo tales gestiones, así como de la supervisión del poder de mercado de las empresas en estos cobros”. Carta 00203-PD/2021 e Informe 00368-OAJ/2021.
7- En el caso de las tarifas correspondientes a prestaciones derivadas de las Condiciones de Uso, se incluyeron 9 conceptos a ser considerados dentro de la fijación tarifaria.
8-Al respecto, el Reglamento de Tarifas del OSIPTEL, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N °060-2020-CD/OSIPTEL señala lo siguiente respecto de los supuestos que habilitan al OSIPTEL para fijar tarifas tope: Artículo 32.- Casos en los que OSIPTEL puede fijar tarifas tope OSIPTEL podrá disponer la fijación, revisión o ajuste de tarifas tope para servicios públicos de telecomunicaciones prestados por empresas concesionarias, cuando lo considere necesario a fin de crear las condiciones tarifarias adecuadas para el desarrollo de los servicios públicos de telecomunicaciones, garantizando la calidad y eficiencia económica, en los siguientes casos: 1. Cuando se sustente en la aplicación de disposiciones y criterios tarifarios estipulados en los contratos de concesión. En estos casos, la resolución tarifaria será aplicable a la empresa titular de los respectivos contratos de concesión. 2. Cuando se trate de mercados de servicios donde existan operadores dominantes. En estos casos, la resolución tarifaria será aplicable a la empresa concesionaria respecto de la cual se haya determinado que goza de una posición de dominio en el mercado. 3. Cuando se trate de mercados en los que no exista una competencia efectiva. En estos casos, la resolución tarifaria será aplicable a las otras empresas concesionarias del respectivo mercado, además de las comprendidas en los incisos precedentes.
9- Al respecto, ver Informe 00174-DPRC/2022, disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/hllllepg/informe174-dprc-2022.pdf
Lucía es Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Michigan, Estados Unidos. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lucía tiene experiencia en las áreas de Derecho y Políticas de la Competencia, Regulación de Industrias de Redes (energía, telecomunicaciones e infraestructura de transporte), así como Derecho de las Concesiones y Derecho Administrativo. Cuenta con un nivel fluido de inglés.