Publicado por: BFE+
El 7 de diciembre de 2022, el entonces Presidente Pedro Castillo dirigió un mensaje a la nación anunciando su decisión de establecer un gobierno de excepción, disolver el Congreso de la República, y convocar a elecciones para elegir un nuevo Congreso con facultades constituyentes. Esto provocó que fuera vacado del cargo y arrestado por las autoridades el mismo día. Horas más tarde, su Vicepresidenta, Dina Boluarte, juramentó como nueva Jefa de Estado.1
Estos hechos desencadenaron una serie de protestas a nivel nacional que, con el paso de los días, se tornaron cada vez más violentas y devinieron en la destrucción de bienes de propiedad tanto estatal como privada.2
El 14 de diciembre de 2022, el Ministro del Interior, César Cervantes, invocó a la población a mantener la calma y aseguró que la Policía Nacional actuaría conforme a ley para controlar el descontento popular y las protestas.3 Sin embargo, lo cierto es que, para ese momento, la destrucción de bienes de propiedad privada y estatal ya era significativa. Lamentablemente, la reacción de las fuerzas del orden fue tardía e insuficiente para detener la ola de destrozos que se había generado.
A raíz de todo lo anterior, si usted es un inversionista cuyos bienes se vieron afectados o destruidos a causa de las protestas, es muy probable que se haya planteado alguna de las siguientes preguntas: ¿Los inversionistas, cuyas inversiones se vieron afectadas por estos hechos de violencia, podrían realizar algún tipo de reclamo contra el Estado peruano a causa de su manejo tardío e insuficiente de la situación? ¿Existe algún tipo de garantía que proteja sus inversiones ante este tipo de situaciones?
Si el lector de este artículo está acostumbrado a tratar con abogados, probablemente también ya habrá podido adivinar la respuesta: Depende. Y es que, en efecto, para poder determinar si una inversión en específico se encuentra protegida por algún tipo de garantía que le permita plantear un reclamo contra el Estado a causa de estos hechos, deberá realizarse un análisis del caso concreto.
No obstante, independientemente de esto, lo cierto es que, en líneas generales, en el derecho internacional de las inversiones extranjeras existe una garantía pensada específicamente para salvaguardar la integridad física de las inversiones. En concreto, nos referimos al estándar de Protección y Seguridad Plenas.
Como explica la doctrina, el estándar de Protección y Seguridad Plenas “se refiere a la incapacidad del Estado para proteger los bienes del inversor de los daños reales causados por funcionarios estatales malintencionados o por acciones de terceros, cuando el Estado no ha actuado con la diligencia debida. Por lo tanto, se refiere principalmente al ejercicio del poder de policía”.4
Esta garantía suele ser un estándar de protección clásico que se incluye en la mayoría de Tratados de Libre Comercio (“TLC”) o Tratados Bilaterales de Inversión (“TBI”) que buscan proteger las inversiones extranjeras5 y, en muchos casos, su redacción se encuentra aparejada a la del estándar de Trato Justo y Equitativo.
Solo a manera de ejemplo, en el caso del Perú, el TBI Perú-Dinamarca establece que “[a] las inversiones efectuadas por inversionistas de una u otra parte contratante les será acordado, en todo momento, un tratamiento justo y equitativo y gozarán de plena protección y seguridad en el territorio de la otra parte contratante”.6 Igualmente, el TLC Perú-Estados Unidos señala que “[c]ada Parte concederá a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas”, y luego detalla que “‘protección y seguridad plenas’ exige a cada Parte proveer el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario”.7 Es posible encontrar redacciones muy similares en otros tratados suscritos por el Perú.
Con relación al alcance de la protección brindada por el estándar, la jurisprudencia internacional reconoce que este suele proteger a las inversiones extranjeras no solo contra la violencia estatal sino también contra la violencia por parte de terceros. Por ejemplo, como señaló el Tribunal Arbitral del caso Eastern Sugar c. República Checa, “el criterio del Art. 3(2) [que contenía el estándar de Protección y Seguridad Plenas] del TBI [República Checa-Países Bajos] se refiere a la obligación del Estado anfitrión de proteger al inversor de terceros, en los casos citados por las Partes, turbas, insurgentes, matones y otros que ejercen violencia física contra el inversor en violación del monopolio de la fuerza física por parte del Estado. Por lo tanto, cuando un Estado anfitrión, no actúa para impedir acciones de terceros que está obligado a impedir, no concede protección y seguridad plenas”.8
Por otro lado, también se debe señalar que, más que ser un estándar de responsabilidad objetiva, lo que se suele interpretar en la mayoría de los casos es que este estándar protege a las inversiones cuando se determina que el Estado no actuó con la debida diligencia al momento de tener que salvaguardarlas físicamente.9 Por tanto, si lo que se busca es hacer responsable al Estado por la violación de una garantía como esta a causa de actos de terceros, lo que se deberá probar es que el Estado no cumplió con ser diligente al momento de salvaguardar la seguridad física de las inversiones extranjeras.
Pues bien, como dijimos en un inicio, el hecho de si un inversionista podría plantear un reclamo contra el Estado peruano a raíz de la destrucción de sus inversiones a causa de las protestas civiles que tuvieron lugar durante el mes de diciembre del 2022 es un tema que deberá analizarse en cada caso concreto. Además, ante este tipo de situaciones, lo que deberá analizarse no solo es si el Estado incumplió alguna garantía en particular, como el estándar de Protección y Seguridad Plenas, sino también (i) si se cuenta con jurisdicción para plantear un reclamo ante algún Tribunal Arbitral; (ii) cuáles fueron los daños específicos que habrían sufrido las inversiones del inversionista; y (iii) si existe una la relación de causalidad entre dichos daños y el incumplimiento de alguna garantía determinada por parte del Estado, entre otras cuestiones.
No obstante, a pesar de todo ello, es importante hacer notar que, en líneas generales, existen garantías, como el estándar de protección y seguridad plenas, las cuales han sido pensadas para proteger a las inversiones extranjeras cuando el Estado actúa negligentemente al momento de salvaguardar su integridad física. Si bien es cierto muchas veces los Estados pueden no haber sido los causantes directos de varios atentados contra la propiedad privada, esto no quita que estos tengan el deber de actuar diligentemente para proteger estas inversiones, y el estándar de protección y seguridad plenas ha sido pensado precisamente para hacerlos responsables en caso no cumplan con ello
