Mejor prevenir que indemnizar

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Publicación BFE+

A lo largo de los últimos años, la mayoría de las principales instituciones arbitrales han adaptado y modificado sus reglas para que el arbitraje esté actualizado a las necesidades de los usuarios. En efecto, una de las principales inclusiones ha sido el arbitraje de emergencia.

La empresa donde trabaja ha anunciado sus planes para expandirse a nuevos mercados y usted ha sido elegido para encabezar la primera oficina en el extranjero. Si acepta, en solo unas semanas estará con su familia en un avión rumbo a un país lejano, con otras costumbres, otro idioma, otra vida.

Emocionado, pero a la vez nervioso, tiene muchas preguntas. Entre ellas, si la oferta incluye vivienda. “¡De todas maneras!” –le dice el CEO– “Vaya sin cuidado, que el cargo le viene con casa, auto y colegio para sus hijos”.

“Solo hay una cosita…” –agrega– “El barrio que le hemos conseguido es particular. Los secuestros y asaltos a mano armada están a la orden del día, pero no se preocupe. El gobierno tiene un fondo para compensar a las víctimas de la inseguridad. Si algo les pasa a usted o sus hijos, pues demanda daños. Y si gana, cobra. Es un país serio, siempre pagan lo que deben”. ¿Aceptaría?

En la vida real, algunos Estados se parecen a nuestro país lejano. No respecto del crimen, pero sí en la protección de las inversiones. Aunque son parte de numerosos tratados sobre la materia, en la práctica no son lugares seguros para invertir. Prometen que no habrá tratos arbitrarios ni expropiaciones ilegítimas, pero sus políticos y funcionarios continúan practicándolos. En los hechos, su promesa se reduce a que el inversionista podrá cobrar la indemnización a la que tuviera derecho, si le ganan en un millonario arbitraje internacional.

Esta situación puede parecer preferible a nada, pero no es lo que nadie desea.

Por un lado, no es lo que los inversionistas quieren. Al igual que una persona buscando un barrio para vivir, uno donde no asalten a su familia es preferible a otro donde los asalten, pero donde, quizá, cobren una indemnización. Esta razón de sentido común tiene correlato en la data. En 2020, por ejemplo, la encuesta de Queen Mary University of London sobre la percepción de los inversionistas respecto de la solución de controversias inversionista-Estado identificó que 83-84% consideraba que la predictibilidad y estabilidad del sistema legal eran los factores más decisivos al invertir en un país. Solo 68% pensaba lo mismo sobre la disponibilidad de mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado, como el arbitraje de inversiones[1].

Por otro lado, tampoco es deseable para los Estados. La razón para celebrar un tratado de protección de inversiones no es exponerse a pagar indemnizaciones millonarias. El objetivo es atraer inversionistas que sus coloquen sus recursos en el país y contribuyan al bienestar. Si el Estado no adopta medidas para implementar en los hechos las garantías a las que se compromete, perderá competitividad como destino de inversiones y su sistema de protección será más una fuente de cargas que de beneficios.

Finalmente, tampoco es deseable para los inversionistas locales y ciudadanos en general. Primero, porque un Estado que incumple los estándares de un tratado de protección de inversiones extranjeras (como el respeto por las expectativas legítimas, la transparencia, la prohibición contra la arbitrariedad, etc.) es uno que probablemente hace lo mismo con sus ciudadanos.  Segundo, porque ello implica una situación de inequidad, donde nacionales y extranjeros son potenciales víctimas del Estado, pero solo los últimos pueden obtener una reparación en un arbitraje internacional.

Para superar esta situación, es importante que la política pública de promoción de inversiones complemente la responsabilidad por incumplimiento con su prevención. Salvando las distancias, ello implica seguir una lógica similar a la que tienen las garantías de no repetición en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, las cuales obligan al Estado responsable de vulnerar un derecho humano a adoptar reformas que corrijan las causas estructurales que favorecieron dicha violación, para evitar que se repita en el futuro[2].

Los tribunales arbitrales que resuelven casos sobre inversiones no pueden ordenar que los Estados ese tipo de reformas estructurales. Sin embargo, es el propio Estado quien motu proprio puede y debe estar al día con los estándares mínimos de transparencia, coherencia, prohibición de la arbitrariedad, entre otros, que se reconocen en la jurisprudencia sobre inversiones, y a partir de ello evaluar la mejor forma de que su estructura administrativa los interiorice.

Las instituciones que se han construido para la protección de las inversiones extranjeras son, en el fondo, garantías mínimas de un Estado de Derecho, parte del Bien Común. Cuando están vigentes y son respetadas, todos se benefician. Cuando se incumplen, en cambio, son una señal de alerta que debe motivar una evaluación más allá del laudo. De lo contrario, ser perjudica la credibilidad del país y, a la larga, de su capacidad para contribuir al bienestar.


[1] Queen Mary University y Corporate Counsel International Arbitration Group. 2020 QMUL-CCIAG Survey: Investors’ Perceptions of ISDS. Mayo 2020. p. 8.
[2] Londoño Lázaro, M.C. y M. Hurtado (2017), “Las garantías de no repetición en la práctica judicial interamericana y su potencial impacto en la creación del derecho nacional”. Bol. Mex. Der. Comp. Vol. 50. No. 149. Ciudad de México. p. 730 (“La práctica interamericana ha sido vanguardista en el sentido de intentar maximizar la función preventiva del derecho con el uso de estas medidas; de hecho, la jurisprudencia de este siglo demuestra el interés por explorar las posibilidades que se tienen desde los [estados] para configurar condiciones sociales generales más a tono con los requerimientos de la justicia en materia de DDHH, y no sólo para responder a las exigencias de la justicia en los casos individuales. Estas características de las GNR explican por qué su finalidad no es reparar integralmente a las víctimas -como a veces se juzga-, sino eliminar de manera directa una alegada deficiencia estructural del Estado para prevenir violaciones repetitivas (hacia el futuro) de los derechos humanos.”).

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