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En los últimos años, importantes autoridades de competencia como las de Estados Unidos (DOJ, por sus siglas en inglés), Brasil (CADE, por sus siglas en portugués), México (COFECE) y Colombia (SIC) han resaltado la importancia de investigar conductas anticompetitivas en el mercado laboral lo que ha conllevado el inicio de diversos casos relacionados a acuerdos “no poach” e intercambio de información sensible. Así, en Estados Unidos se han iniciado 4 casos sobre colusión en mercados laborales[1], en Brasil, 1 caso relacionado al mercado laboral y el intercambio de información sensible y en México y Colombia, 2 casos relacionados al mercado de fútbol profesional. Esta tendencia no ha sido ajena en Perú donde, en 2020, Indecopi publicó la Guía Informativa sobre acuerdos anticompetitivos entre empresas en el ámbito laboral (“la Guía”) y en febrero de 2022, inició una investigación por un supuesto reparto de trabajadores entre empresas constructoras.
En el mercado laboral las empresas compiten para contratar o retener a sus trabajadores ofreciéndoles mejores condiciones laborales o remuneraciones. Para competir en este mercado no es necesario que pertenezcan al mismo sector o nivel de la cadena de producción pues dos empresas distintas podrían requerir a un mismo trabajador. Es el trabajador quien, accediendo a las ofertas disponibles, decidirá con qué empresa contratar en base a las mejores condiciones ofrecidas. En ese sentido, los acuerdos anticompetitivos en el mercado laboral evitan que las empresas compitan entre ellas para ofrecer mejores sueldos, mayores beneficios o condiciones de contratación en perjuicio de los trabajadores. Ello pues, estos acuerdos limitan las ofertas laborales disponibles para ellos.
Al respecto, en 2016, la DOJ[2] estableció que las dos principales prácticas colusorias en este mercado son: (i) los acuerdos “no poach” para no contratar trabajadores, donde se comprometen a no contactar o contratar personal de las otras empresas evitando que los trabajadores puedan acceder o negociar mejores condiciones de contratación; y (ii) los acuerdos de “wage fixing” para fijar montos de remuneraciones u otros beneficios laborales, acordando un precio (o determinado rango) o eliminándolos. Ambas conductas han sido recogidas en la Guía del Indecopi.
En un reciente artículo sobre acuerdos colusorios en el mercado laboral en Estados Unidos, el abogado Brent Snyder[3] ha señalado que, en los últimos casos iniciados, el aspecto central de debate se ha enfocado en probar si estas conductas deben ser analizadas bajo la regla per se (prohibición absoluta) o la regla de razón (prohibición relativa). Bajo la primera regla, la conducta es sancionable tras verificar su sola existencia, mientras que, bajo la segunda, la autoridad de competencia analizará si dichos acuerdos son razonablemente necesarios para la implementación de una transacción comercial, como, por ejemplo, un joint venture. Bajo este supuesto, el acuerdo podría no ser sancionable pues se buscaría proteger las potenciales ganancias de eficiencias de los joint ventures u otros acuerdos de cooperación.
La aplicación de la regla de la razón a este tipo de acuerdos ya ha sido alegada en la defensa de procedimientos en curso. Así, en el caso Aya Healthcare Inc. v. AMN Healthcare, AMN alegó la aplicación de dicha regla al acuerdo de “no poach” entre ambas empresas suscrito con motivo de otro subcontrato, pero DOJ señaló que se trataba de un acuerdo anticompetitivo horizontal sancionable bajo la regla per se. Finalmente, la Corte señaló que la conducta debía ser evaluada bajo la regla per se a menos que AMN demuestre que “la restricción es razonablemente necesaria para una colaboración legítima[4]” y pueda ser evaluada bajo la regla de la razón. Al respecto, aun no se ha desarrollado un criterio jurisprudencial sobre qué acuerdos se consideran “razonablemente necesarios” para el funcionamiento de los acuerdos de cooperación.
Otro aspecto pendiente de discusión es el intercambio de información sensible sobre el mercado laboral. Al respecto, en Brasil, en 2021 el CADE inició una investigación por un supuesto cártel conformado por las áreas de Recursos Humanos de diversas empresas del sector salud que incluía, entre otros, el intercambio de información competitivamente sensible sobre salarios, beneficios y compensaciones en general[5]. Dado que el caso aún se encuentra pendiente de resolución, el CADE no ha establecido qué tipo de intercambio de información sensible debería ser considerado o no como una práctica anticompetitiva.
No obstante, respecto a este último caso, la abogada Bárbara Rosenberg ha señalado que la información competitivamente sensible en el mercado laboral puede involucrar remuneraciones, bonos, subsidios y otros beneficios como seguros siendo que, según la naturaleza de la información, su uso o la forma en que se comparte, “podría conducir a un comportamiento paralelo”.
En México y Colombia, por su lado, se han abordado investigaciones sobre conductas anticompetitivas no complementarias a acuerdos de cooperación (bajo la regla per se). Así, en setiembre de 2021 la COFECE sancionó con una multa de 57.7 millones de dólares a 17 clubes de fútbol profesional por incurrir en prácticas colusorias absolutas al fijar un tope máximo a los salarios de las jugadoras de fútbol y segmentar el mercado de jugadores impidiendo que contrataran libremente con otros equipos bajo un “derecho de retención” de cada club[6]. En noviembre del mismo año, en Colombia, la SIC inició una investigación en contra de la liga de futbol profesional y 16 clubes por haber incurrido en supuestas prácticas anticompetitivas al impedir la negociación y transacción de 16 jugadores mediante el envío de comunicaciones entre los clubes investigados.
En el caso de Perú, en el 2020, la Comisión de Libre Competencia del Indecopi publicó la Guía, con el objetivo de que las empresas, los empleadores y las áreas de recursos humanos eviten la adopción de acuerdos sobre condiciones de contratación o remuneraciones, contrarios a la libre competencia en el mercado laboral. Esta Guía recoge las conductas de acuerdos de “no poach” y “wage fixing” y las ha calificado como acuerdos per se, es decir, que están sometidas a prohibición absoluta[7] pues se entiende a los trabajadores como proveedores de servicios laborales por lo que, al evitar su rotación (reparto de trabajadores), fijar sus sueldos (fijación de precios) o sus condiciones laborales (condiciones comerciales) nos encontramos ante cárteles denominados duros. Por lo anterior, bastará que el Indecopi verifique la existencia de un acuerdo para que la práctica sea sancionable[8].
No obstante, la Guía no recoge la posible aplicación de la regla de la razón[9] a este tipo de prácticas en el mercado laboral, por ejemplo, cuando son complementarios a acuerdos de cooperación. Tampoco se establece un criterio para determinar si el intercambio de información sensible podría configurar o no una práctica anticompetitiva en este mercado. En ese sentido, no se recoge la posibilidad de que dos empresas que forman parte de un joint venture puedan mantener cierta similitud entre los sueldos que pagan a sus trabajadores dentro de un mismo proyecto o que, a fin de establecer mejores políticas laborales, una empresa pueda acceder a información sobre las condiciones laborales de otras empresas.
A modo de ejemplo, siguiendo los criterios aplicables a otro tipo de conductas, el Indecopi podrá determinar si se configura una práctica anticompetitiva cuando una empresa utilice información de otras empresas considerando como fue obtenida (a través de terceros, acceso público o directamente), el tipo de información y su formato (agregada o individualizada por empresa) y su antigüedad (histórica o futura).
En febrero de 2022, el Indecopi inició una investigación en contra de 6 empresas del sector construcción por haber incurrido en un supuesto pacto de no agresión o “no poach” que incluía personal calificado de obras de construcción, así como personal administrativo. Este acuerdo habría incluido no contactar ni contratar al personal que mantenía algún vínculo laboral con las demás empresas del pacto y habría sido ejecutado a través de sus áreas de recursos humanos, como en el caso de Brasil. Esta investigación aun se encuentra pendiente de resolución.
Como se puede observar, si bien en la Guía se han abordado las principales conductas del mercado laboral sujetas a la regla per se, aún queda pendiente determinar otras aristas como el estándar aplicable a las conductas que son accesorias a acuerdos legítimos de colaboración (regla de la razón) y al intercambio de información sensible entre competidores, aspectos que actualmente se encuentran en discusión en otras agencias de competencia y que podrían ser desarrollados por el Indecopi en la Guía o tras concluir la investigación en curso en contra de las empresas constructoras.
[1] Snyder, Brent y Crauthers, Robin “Criminal Enforcement of Hiring Conduct: No-Poach and Wage Fixing Indictments”, 2022, p.1 Disponible en: https://www.wsgr.com/a/web/a5wfvr8ZVDRdyk4yHfXNjT/wcci-1021.pdf
[2] “Antitrust Guidance for Human Resource Professionals”, Departamento de Justicia para Recursos Humanos, Octubre 2017. Disponible en: https://www.justice.gov/atr/file/903511/download
[3] Snyder, Brent y Crauthers, Robin “Criminal Enforcement of Hiring Conduct: No-Poach and Wage Fixing Indictments”, 2022, p. 6
[4] Traducción libre de “Accordingly, the challenged non-solicitation agreement falls under the per se rule against market allocation, unless AMN can establish a defense to per se illegality. AMN here asserts that the challenged agreement is ancillary; therefore, AMN must prove the restraint is reasonably necessary to a legitimate collaboration before it will be judged under the rule of reason” United States’ Citation of Supplemental Authority, decision de la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos del 9 de Agosto de 2021.
[5] “Cade Investigates Exchange of Information on Hr Topics”, Disponible en: https://www.machadomeyer.com.br/en/recent-publications/publications/competition-and-antitrust/cade-investigates-exchange-of-information-on-hr-topics
[6] “COFECE sanciona a 17 clubes de la Liga MX, a la Federación Mexicana de Futbol y 8 personas físicas por coludirse en el mercado de fichaje de las y los futbolistas”, Portal Cofece. Disponible en: https://www.cofece.mx/cofece-sanciona-a-17-clubes-de-la-liga-mx-a-la-federacion-mexicana-de-futbol-y-8-personas-fisicas-por-coludirse-en-el-mercado-de-fichaje-de-las-y-los-futbolistas/
[7] Ambos tipos de acuerdos son calificados como acuerdos horizontales entre competidores (en el mercado laboral) sujetos a prohibición absoluta bajo los incisos a) y c)[1] del Artículo 11.2 del T.U.O del Decreto Legislativo No. 1034.
[8] Esta sanción puede ascender a multas de hasta 1000 UIT en caso de empresas y 100 UIT en el caso de personas naturales.
[9] En este caso análisis deberá evaluar la existencia de efectos positivos y negativos para la competencia según el artículo 11.1 inciso c)[1] del T.U.O del Decreto Legislativo No. 1034.
Dora es egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Tiene práctica en las áreas de Derecho administrativo, Concesiones, Barreras Burocráticas, Competencia Desleal y Libre Competencia, con enfoque en los sectores de Pesca, Infraestructura de Uso Público (puertos y aeropuertos) y Medio Ambiente. Cuenta con un nivel intermedio de inglés.