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El viernes ultimo el Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de Ley para reformar la Constitución de 1993 en lo relativo al régimen de libre competencia[1]. En particular, se busca modificar el artículo 61 de la Constitución que actualmente regula la función del estado de regular la libre competencia y combatir los abusos de posiciones dominantes.
El proyecto de Ley del Ejecutivo propone establecer una prohibición absoluta a los monopolios y oligopolios, el acaparamiento, especulación y concertación de precios, así como abuso de posiciones dominantes. Asimismo, propone incluir en la Constitución sanciones civiles, administrativas y penales a las personas naturales o jurídicas que incumplan con las prohibiciones antes señaladas.
Sin perjuicio de la evidente falta de sustento desde la perspectiva económica de una prohibición abierta de monopolios y oligopolios sin definir además los alcances de estos conceptos, la norma supone una directa contradicción al régimen económico establecido en la Constitución e implicaría un atentado contra la libertad de empresa respecto de estructuras de mercado en diversos sectores que podrían ser directamente consideradas en contravención del marco normativo, dada la falta de definición de los alcances de las prohibiciones que plantea el Proyecto.
El Proyecto plantea como premisa para su intervención a la necesidad de “garantizar que el Estado combata frontalmente dichos fenómenos que son los que impiden el normal y libre desenvolvimiento de una libre competencia”. Es decir, parece ignorar que actualmente existe una normativa que sanciona los carteles y el abuso de posiciones dominantes, que son precisamente los fenómenos que distorsionan las condiciones de competencia.
Respecto de la pertinencia de establecer esta modificación considerando que en desarrollo de la actual previsión constitucional ya existen reglas para sancionar las conductas anticompetitivas incluidas en la Ley de Competencia, Decreto Legislativo 1034, el Proyecto señala que “por diversos motivos dichas medidas han resultado insuficientes o incluso ineficaces”. La iniciativa no presenta ningún sustento de dicha afirmación. Así, no sólo carece de un análisis respecto de la labor de INDECOPI en aplicación la Ley de competencia, sino tampoco respecto de una estructura o situación en el mercado que amerite la adopción de un esquema de prohibición absoluta como el planteado. Por, su parte, ya se ha advertido que establecer reglas o declaraciones de principios en el texto constitucional respecto de la protección de la libre competencia – incluso en el caso que estas respondiesen a un correcto entendimiento de esta figura- no guarda correlación con el nivel de efectividad de las agencias de competencia[2].
La exposición de motivos del Proyecto de Ley parece ignorar tambien que, aunque de forma poco técnica, la Ley 31040 ya regula la figura de acaparamiento y especulación. No queda clara nuevamente su premisa de intervención sobre este aspecto y la necesidad de establecer una regla constitucional. Asimismo, de aprobarse, esta reforma profundizaría los efectos negativos- ya advertidos en extenso- de la Ley 31040 que restauró la vigencia del artículo 232 del Código Penal, que prevé una sanción de pena privativa de libertad para quienes abusen de su posición dominante o participen en prácticas y acuerdos restrictivos de la libre competencia. La Ley 31040 tiene como consecuencia la sanción criminal tanto de los casos de cárteles como acuerdos que no califican como tales y conductas de abuso de posición dominante en el mercado[3].
Como se advierte, no solo las reglas propuestas sino las premisas de este Proyecto de Ley son erróneas y de ser aprobada por el Congreso, constituirían un significativo retroceso en la seguridad jurídica y en la política de competencia en el Perú. Este proyecto del Poder Ejecutivo se suma a otras iniciativas recientes que interpretan de forma incorrecta no solo los presupuestos de intervención para sancionar de forma eficaz las prácticas contrarias a la libre competencia, sino también establecen una incorrecta priorización de las funciones de la agencia de competencia.
Así, hace unos días, luego de establecer medidas de exoneración tributaria destinadas a reducir el precio de los combustibles que han incrementado debido a factores externos, la Presidencia del Consejo de ministros solicitó al INDECOPI que “conforme a sus atribuciones, verifique de inmediato que las empresas distribuidoras de combustible del país cumplan con trasladar la reducción de precios a los consumidores”[4]. Si bien es cierto que además de ser agencia de competencia, el INDECOPI es la entidad administrativa a cargo de la protección al consumidor, no queda claro qué es lo que el Gobierno le estaba solicitando hacer como resultado de dicha supervisión. ¿Sancionar a los grifos que no trasladaran estas reducciones? ¿Bajo qué marco legal si los precios no pueden ser fijados administrativamente (salvo el régimen de servicios públicos)? Si bien el INDECOPI se apresuró en señalar que esta medida no implica el establecimiento de un régimen de control de precios en el mercado de combustible, destacó en medios de prensa que se encontraba realizando este monitoreo[5]. No se conoce cuáles son los resultados ni las finalidades de estas acciones de supervisión.
Ambas medidas propuestas por el Poder Ejecutivo tienen como sustento una pretendida protección de los derechos de los consumidores[6]. Nuevamente, sin embargo, el Estado desenfoca la naturaleza de su rol supervisor en materia libre competencia y plantea una intervención que solo causaría más distorsiones en el funcionamiento de los mercados. Pero más aun, si la preocupación es priorizar mecanismos que favorezcan a los consumidores, la evidencia demuestra que la herramienta más efectiva de las políticas de competencia para beneficiar los consumidores es fortalecer los mecanismos para la detección y sanción de carteles.
Tal como lo ha señalado un reciente estudio del Banco Mundial sobre la evolución en la detección y sanción de carteles en América Latina, la evidencia global demuestra que los carteles incrementan los precios para los consumidores finales en un promedio de 49%, pudiendo llegar a incrementos del 80% cuando se trata de carteles sólidos. En el caso particular de Latinoamérica, el estudio de casos sancionados de carteles demuestra que estos han incrementado los precios de los consumidores hasta en 20% y en un grupo más reducido de casos han determinado que los precios que pagan los consumidores por los bienes se dupliquen. De acuerdo con lo señalado por el Banco Mundial, 89 de las empresas que formaron cárteles en América Latina tuvieron ingresos combinados de US$81 mil millones en 2019, equivalentes en tamaño al PBI del octavo país más grande de la región. Mas aun, el estudio advierte que las consecuencias económicas de la pandemia y la respuesta política asociada pueden haber aumentado el riesgo de ocurrencia de este tipo de prácticas[7].
Sin embargo, como precisa el estudio del Banco Mundial, si bien INDECOPI cuenta con un buen récord en la eliminación de los cárteles, la efectividad de su labor puede verse amenazada por la criminalización de dichos carteles. La Ley 31040 – y el proyecto de Ley planteado por el Ejecutivo- podrían socavar significativamente la capacidad de INDECOPI para detectar y disuadir a los cárteles a través del programa de clemencia. En este contexto, el estudio destaca la necesidad de fortalecer la institucionalidad y la independencia de la agencia, así como la predictibilidad del marco legal como condiciones base para una sanción efectiva de prácticas anticompetitivas y en particular de los carteles, que son las prácticas que más distorsionan el comportamiento de los mercados y afectan severamente a los consumidores, especialmente a los más pobres. Ojalá este Proyecto de Ley no prospere en el Congreso, pero sobre todo es importante volver a poner el foco en los cambios institucionales que son necesarios para que la política de competencia en el Perú no solo no retroceda, sino que se fortalezca, estableciendo adecuadamente sus prioridades.
[1] Proyecto de Ley No. 01705/2021-PE de Reforma Constitucional del artículo 61 de la Constitución. Disponible en: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/MTk0NTk=/pdf/PL0170520220408
[2] Centro de Competencia UAI.” LIBRE COMPETENCIA EN LA CONSTITUCIÓN: ANÁLISIS COMPARADO EN BASE AL NIVEL DE DESARROLLO DE LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA. , Abril 2021.“(…) considerando el rating específico entregado por GCR para cada autoridad de competencia, es posible encontrar que la mayor cantidad de jurisdicciones (10) que consagran la libre competencia a nivel constitucional tienen autoridades calificadas como “buenas”, solo 2 de las jurisdicciones (Corea y Brasil) que consagran la libre competencia a nivel constitucional tienen autoridades calificadas como “muy buenas”, y ninguna autoridad de “elite” cuenta con una consagración constitucional en esta materia” Disponible en: https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2021/04/Investigacion-CeCo-Competencia-y-constitucion.pdf
[3] Contrariamente a lo contemplado por los estándares internacionales, la norma aprobada no ha limitado su aplicación a los cárteles, sino que se extiende a otras prácticas cuya ilegalidad solo se verifica en situaciones específicas en base a un complejo análisis económico caso por casoAdemás, en el caso peruano no se ha establecido expresamente como condición para el inicio de un proceso penal la existencia de una decisión administrativa previa por parte del INDECOPI o de una opinión favorable por parte de esta autoridad y tampoco prevé la exoneración de la sanción penal para el principal colaborador en caso de estar dentro de un programa de delación compensada.
[4] https://gestion.pe/peru/pcm-pide-a-indecopi-verificar-que-se-cumpla-la-reduccion-de-precios-de-combustibles-rmmn-noticia/
[5] https://elperuano.pe/noticia/142771-indecopi-monitorea-por-segundo-dia-los-precios-de-combustibles
[6] Así, el Proyecto de Ley señala “La presente propuesta normativa se encuentra justificada en la necesidad de establecer obligaciones concretas desde la misma Constitución para que el Estado asuma una posición más firme en la defensa de la libre competencia que, en última instancia, supone la defensa de los derechos e intereses de la ciudadanía que actúa como consumidora de los distintos bienes y servicios en el mercado”.
[7] Grupo del Banco Mundial. “Fixing markets not prices”. Policy Options to Tackle Economic Cartels in Latin America and the Caribbean. 2021. Disponible en: https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/35985
Lucía es Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Michigan, Estados Unidos. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lucía tiene experiencia en las áreas de Derecho y Políticas de la Competencia, Regulación de Industrias de Redes (energía, telecomunicaciones e infraestructura de transporte), así como Derecho de las Concesiones y Derecho Administrativo. Cuenta con un nivel fluido de inglés.