Apelando la inversión: ¿es necesario un mecanismo de apelación en el arbitraje de inversiones?

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Una de las propuestas de reforma del Grupo de Trabajo III del UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidades para el Derecho Mercantil Internacional) , dedicado a reformas en el sistema de arbitraje entre inversionistas y Estados, es la creación de un mecanismo de apelación de las decisiones emitidas por tribunales arbitrales en arbitrajes de inversiones[2].El Grupo de Trabajo III ha publicado el Borrador Inicial sobre el Mecanismo de Apelación, que está abierto para comentarios por las delegaciones de los Estados hasta el 15 de mayo de 2022[3].

Esta propuesta, junto al Borrador Inicial publicado, generan la inevitable pregunta: ¿es realmente necesario un mecanismo de apelación en el arbitraje de inversiones? Una respuesta adecuada a esta pregunta exige no solo (i) revisar la propuesta del Grupo de Trabajo III, sino antes (ii) revisar las razones por las cuales se considera necesario dicho mecanismo y contrastarlas con (iii) si el mecanismo permite alcanzar dichos objetivos y/o si tienes perjuicios no advertidos por el Grupo de Trabajo III. Estos puntos serán abordados en este artículo.

Adelantamos que una respuesta completa a la pregunta de si es necesario un mecanismo de apelación en el arbitraje de inversiones, requiere un espacio de discusión amplio, pues podría representar un cambio sustancial a la manera en la que se administra la resolución de controversias entre inversionistas y Estados en la actualidad. Este artículo no pretende ser esa discusión amplia, sino únicamente presentar comentarios sobre la propuesta para una discusión futura.

La propuesta del Grupo de Trabajo III

El punto de partida para la discusión es la propuesta bajo comentarios publicada por el Grupo de Trabajo III.

Un primer aspecto fundamental de la propuesta es cómo se implementará el mecanismo de apelación, para lo cual la propuesta contiene dos modelos alternativos. Un primer modelo en donde el mecanismo de apelación se establece mediante su inclusión en los tratados de inversiones, de manera ad hoc mediante elección de las partes o de manera institucional a través de su inclusión en el reglamento de las instituciones que administran controversias entre inversionistas y Estado, como el CIADI.

Bajo este primer modelo, se busca que el mecanismo de apelación esté harmonizado con el proceso existente de resolución de controversias entre inversionistas y Estados, al permitir que su inclusión sea orgánica: a través de los tratados de inversión, por elección de las partes y/o a través de reglas institucionales. La contracara es que este modelo será necesariamente descentralizado, pues existirán tantos tribunales de apelación como tratados, arbitrajes y/o reglas institucionales.

El segundo modelo es la creación de un órgano permanente multilateral o plurilateral, que funcione como una corte de apelación para todas las controversias entre inversionistas y Estados. Este órgano permanente tendría un personal también permanente, de jueces profesionales y una secretaría que apoye en la administración de la resolución de las controversias.

El segundo aspecto relevante de la propuesta es el alcance de la apelación: ¿en qué supuestos se puede presentar una apelación?

El Borrador Inicial establece las causales por las cuales se puede presentar una apelación, que son (a) cuando el tribunal cometió un error en la aplicación o interpretación del derecho, (b) cuando el tribunal cometió un error manifiesto en la evaluación de los hechos, (c) cuando el tribunal cometió un error en la evaluación de los daños, (d) cuando cualquiera de los miembros del tribunal careció de imparcialidad o independencia, (e) cuando el tribunal erróneamente aceptó o denegó su jurisdicción, (f) cuando el tribunal laudó más allá de las disputas sometidas a su conocimiento y (g) cuando existió una grave violación de una regla fundamental del proceso.

Estas causales reciben un tratamiento diferenciado por parte del Borrador Inicial: (i) en cuanto a errores en la aplicación del derecho y/o evaluación de daños, se exige solo un “error” para la interposición de una apelación, (ii) en cambio, para errores en la evaluación de los hechos se exige que estos sean “manifiestos”, elevando el estándar necesario para interponer una apelación. Por otro lado, (iii) las causales d a g pueden entenderse cómo causales vinculadas a errores en el proceso, que a falta del mecanismo de apelación tradicionalmente serían invocadas en una solicitud de anulación.

El Borrador Inicial regula aspectos adicionales del mecanismo de apelación como frente a qué decisiones se puede interponer una apelación, el efecto suspensivo de la apelación, la duración de la apelación, entre otros. Estos aspectos pueden revisarse con detalle en el Borrador Inicial publicado por el Grupo de Trabajo III[4].

Los fundamentos del mecanismo de apelación

¿Por qué un mecanismo de apelación en el arbitraje de inversiones? La respuesta del Grupo de Trabajo III es con la finalidad de alcanzar consistencia, coherencia, predictibilidad y corrección en las decisiones de los tribunales de arbitrajes entre inversionistas y Estados.

Desde agosto de 2018, el Grupo de Trabajo III de UNCITRAL ha recogido las preocupaciones de los Estados respecto al actual sistema de arbitraje de inversiones. Una de las principales preocupaciones ha sido precisamente la presunta falta de consistencia y coherencia entre las decisiones de los tribunales de arbitrajes entre inversionistas y Estados. El Grupo de Trabajo III advierte que esta falta de consistencia y coherencia podría afectar negativamente la confianza, efectividad y predictibilidad del sistema de arbitraje de inversiones, afectando en consecuencia su credibilidad[5].

Para ello, el Grupo de Trabajo III diferencia entre escenarios en los que la falta de consistencia deriva de la existencia de distintos tratados y reglas distintas, de aquellos escenarios en los que inclusive bajo el mismo tratado y reglas los tribunales arbitrales llegan a conclusiones diferentes. En el reporte A/CN.9/WG.III/WP.150 del 28 de agosto de 2018 se reportan una serie de casos en los cuales los tribunales interpretan protecciones sustantivas y cuestiones de jurisdicción de manera distinta, inclusive cuando el tratado y reglas aplicables son las mismas[6].

El reporte advierte que en el actual sistema de arbitraje de inversiones no existen mecanismos que permitan asegurar que los tratados de inversión sean interpretados correcta y consistentemente. Actuales mecanismos como la anulación de los laudos arbitrales emitidos por tribunales de inversiones están limitados a una serie limitada de causales que no permiten revisar el fondo de la disputa. El sistema está diseñado para que los laudos arbitrales sean finales y las causales de anulación sean excepcionales, para proteger la integridad del proceso mismo.

Frente a estos problemas, se identificaron como posibles propuestas de reforma (i) la introducción de un sistema de precedentes, (ii) ofrecer ayuda a los tribunales arbitrales, (iii) un mecanismo de escrutinio de laudos, (iv) un mecanismo de apelación, (v) un sistema mediante el cual los tribunales pueden referir dudas a un cuerpo legal específico y (vi) establecer una corte internacional permanente para la resolución de controversias de inversiones.

Como hemos visto a través del Borrador Inicial, la propuesta que finalmente se viene discutiendo y ha avanzado es el establecimiento de un mecanismo de apelación. Las demás propuestas a la fecha no han sido desarrolladas.

Entonces, ¿necesitamos un mecanismo de apelación?

Con un sistema de arbitraje de inversiones descentralizado, en el que los tribunales arbitrales se constituyen caso por caso en base a diferentes tratados y reglas aplicables, parece inevitable que existan decisiones inconsistentes y en ocasiones contradictorias, inclusive allí donde las reglas aplicables son las mismas o similares.

La labor de un tribunal arbitral es en última instancia una labor de interpretación y, como consecuencia, que los tribunales realicen interpretaciones distintas de los hechos y del derecho parece algo difícil de superar bajo las reglas actuales. Los distintos miembros de los tribunales arbitrales realizan interpretaciones propias basadas en la evidencia aportada en cada caso, que también será distinta en base a las presentaciones que hagan los abogados de cada parte.

Sin embargo, es difícil ver cómo ese problema puede ser solucionado a través de un mecanismo de apelación.

Bajo el primer modelo propuesto por el Borrador Inicial, que consiste en la constitución de tribunales de apelación en cada caso en base al tratado, por acuerdo de las partes o en base a reglas institucionales, nada asegura que los distintos tribunales de apelación realizarán interpretaciones de derecho y/o de hechos que asegure la consistencia de las decisiones emitidas en arbitrajes de inversiones. Por el contrario, podría perfectamente suceder que los distintos tribunales de apelación tengan distintas interpretaciones del derecho y/o de los hechos, lo que únicamente duplicará la falta de consistencia: existirán distintas interpretaciones en tribunales de primera instancia y tribunales de apelación.

Por el contrario, este mecanismo de apelación podría tener por consecuencia aumentar la falta de predictibilidad que se indica como uno de los problemas de los arbitrajes de inversiones. Los abogados de las partes ya no podrán estimar las probabilidades de éxito de un caso en base a la conformación de los miembros del tribunal arbitral, pues al existir un potencial tribunal de apelación deberán esperar a la constitución de este segundo tribunal arbitral para poder hacer una adecuada evaluación de las probabilidades de éxito del caso de su cliente. Como esta conformación no se dará sino hasta terminado el “primer” arbitraje, las partes podrían litigar durante varios años sin conocer realmente cuáles son las probabilidades de éxito de su caso.

El problema no se soluciona tampoco con el segundo modelo, consistente en un órgano permanente de apelación con jueces/árbitros permanentes. Este órgano podría prima facie parecer una manera de asegurar la consistencia de las decisiones, pues al ser un modelo de apelación centralizado será un mismo órgano el que revise las apelaciones y podrá de esa manera asegurar que la interpretación del derecho sea consistente entre tratados iguales o similares.

Sin embargo, es importante entender cómo funcionaría un órgano de esta naturaleza en la realidad. Una opción es que se trate de un solo tribunal conformado por una serie de miembros determinados (3, 5 o 7 miembros, por ejemplo) y que analice todos los casos de inversiones que se apelen. En este escenario, la carga de trabajo a la que se sometería a este tribunal sería excesiva, especialmente considerando la naturaleza altamente técnica y especializada de las controversias de inversiones.

Eso significa que para resolver la apelación, este tribunal tendrá dos opciones: (i) o resuelve con el tiempo y dedicación necesaria para resolver una controversia de inversiones, por lo cual se resolverán pocos casos al año y las controversias de inversiones tendrán una duración de muchos años o décadas inclusive (considerando que la duración de estos arbitrajes ya es larga en el sistema actual); o, (ii) el tribunal opta por resolver la controversia de manera acelerada, solo concentrándose en algún aspecto (por ejemplo, una interpretación de derecho), sin considerar todos los distintos aspectos de la controversia. En ese caso, el perjuicio lo sufre también el sistema de inversiones, pues las controversias serán resultas sin la dedicación necesaria para resolver controversias altamente especializadas.

La alternativa es que no exista un solo tribunal de apelación, sino que el órgano permanente cuente con distintas “salas” o distintos tribunales de apelación, que resuelvan las apelaciones de arbitrajes de inversión. Sin embargo, en este caso se regresa a un sistema descentralizado, pues nada asegura que las distintas salas o tribunales que forman parte de este órgano permanente interpreten de manera consistente el derecho.

Por el contrario, nuevamente las partes no podrán estimar adecuadamente las probabilidades de éxito de su caso, pues deberán variar dichas probabilidades dependiendo de la sala o tribunal de apelación en la que su caso termine llegando, lo cual no se conocerá hasta que el arbitraje de primera instancia haya finalizado. Una vez más, la consecuencia será aumentar la falta de predictibilidad y llevará a que las partes litiguen durante años sin conocer las probabilidades de éxito de su caso.

Por lo anterior, no parece que un mecanismo de apelación sea una propuesta adecuada para solucionar el problema de falta de consistencia y coherencia de los tribunales en arbitrajes entre inversionistas y Estados. La propuesta no solo no logra solucionar el problema identificado, sino que genera una serie de problemas y costos adicionales, que podrían socavar más la predictibilidad y, en consecuencia, credibilidad del sistema de arbitraje de inversiones existente.

Como última nota, resulta importante notar cuál es la opinión de los usuarios del arbitraje, respecto a la existencia de un mecanismo de apelación como el propuesto por el Grupo de Trabajo III. Ello en la medida que quienes deberán asumir dicho mecanismo si es que finalmente se implementa, son precisamente las partes que participarán de dichos arbitrajes.

Al respecto, la encuesta elaborada por Queen Mary University de 2015 realizó expresamente esa pregunta, en donde solo el 39% de usuarios estaba de acuerdo con implementar un mecanismo de apelación en arbitraje de inversiones[7]:

Pese a que esta pregunta no se ha repetido en ediciones posteriores, no existen indicios de que el porcentaje haya aumentado. Por el contrario, las encuestas posteriores son consistentes en que los usuarios no parecen querer un mecanismo de apelación en arbitraje. Así, en la encuesta del 2018 se preguntó cuál era una de las peores características del arbitraje internacional, para lo cual solo el 14% de los encuestados respondió la falta de un mecanismo de apelación. Es decir, el 86% de los encuestados no considera que la falta de un mecanismo de apelación sea una característica negativa del arbitraje internacional[8]:

La respuesta de los usuarios parece clara. Será importante evaluar a futuro si es que la propuesta del Grupo de Trabajo III puede implementar mejoras que hagan al mecanismo de apelación una opción viable en el arbitraje de inversiones o si, por el contrario, sería recomendable enforcarse en otras propuestas de mejora que no han sido desarrolladas a la fecha, como por ejemplo el establecimiento de precedentes o un sistema de escrutinio de laudos.


[1] Asociado en Bullard Falla Ezcurra +.
[2] Ver: https://uncitral.un.org/en/appellatemechanism.
[3] Ver: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/uncitral_wp_-_appeal_14_december_for_the_website.pdf.
[4] Ver: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/uncitral_wp_-_appeal_14_december_for_the_website.pdf.
[5] Ver: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V18/056/80/PDF/V1805680.pdf?OpenElement.
[6] Ver: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V18/056/80/PDF/V1805680.pdf?OpenElement.
[7] https://iaa-network.com/wp-content/uploads/2018/11/White-Case-and-Queen-Mary-2015-survey.pdf.
[8] https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018-International-Arbitration-Survey—The-Evolution-of-International-Arbitration-(2).PDF.

Eduardo Iñiguez[1]

Eduardo es Bachiller de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene experiencia en las áreas de Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, Contratos, Responsabilidad Civil y Economía & Psicología, en especial conflictos de Construcción, Electricidad, e Hidrocarburos.

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