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La inversión extranjera juega un rol determinante en la economía mundial porque permite el acceso a diversos factores como capital, tecnología y know-how, especialmente en países en desarrollo[2]. Este fenómeno ha venido incrementando desde finales del siglo XIX[3] y no se ha visto privado de la existencia de conflictos entre los inversionistas y los Estados receptores de la inversión.
Originalmente, la falta de un mecanismo de acción directa generaba diversos problemas para la solución de estos conflictos[4]. Por tales razones, en 1965 se concluyó el Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI), el cual estableció un foro neutral para administrar las disputas entre inversionistas y Estados receptores de la inversión: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)[5].
El mecanismo de solución de conflictos predilecto sería el arbitraje, con la expectativa de proveer un tribunal independiente y cualificado escogido por las partes bajo un procedimiento también determinado por las partes y con una decisión vinculante y ejecutable[6]. De este modo, nace el denominado Arbitraje de Inversiones como un mecanismo de resolución de controversias accionado por un inversionista que se considera afectado por el incumplimiento de las obligaciones del Estado receptor contenidas -comúnmente- en un tratado bilateral o multilateral de inversiones y frente al cual brindó su consentimiento[7].
Las reglas del CIADI
El CIADI es el foro más importante la resolución de Arbitrajes de Inversiones. Si bien no es el único y no todos los Estados del mundo son parte de su Convenio, la mayoría de casos son llevados a su jurisdicción[8]. A la fecha, el Convenio cuenta con 164 Estados Signatarios, 155 Estados Contratantes y en su último año fiscal[9] ha administrado 332 casos con una cifra récord de 70 nuevos procedimientos. Incluso, los comentaristas recomiendan este mecanismo y foro como el más apropiado para las disputas de inversiones[10].
Conforme al Convenio CIADI, el Consejo Administrativo dicta, entre otras, las reglas procesales aplicables al arbitraje[11]. Como su nombre indica, las reglas procesales son aquellas que, a diferencia de las reglas sustantivas[12], definirán la forma de tramitación del procedimiento arbitral. Aunque el Convenio CIADI permite que las partes pacten en contra de estas reglas[13], en la práctica se suelen mantener, considerando, además, que el CIADI provee un sistema especializado con la finalidad de promover un clima favorable a las inversiones[14]. La inobservancia de estas reglas puede generar la anulación del laudo[15].
Enmiendas a las reglas del CIADI
Las reglas del CIADI son dictadas por su Consejo Administrativo con la finalidad de que se mantengan flexibles y puedan ser enmendadas[16]. Estas fueron adoptadas en 1967 y, desde aquel momento, han existido cuatro rondas de enmiendas. La última entró en vigor en abril de 2006[17].
Actualmente, el CIADI se encuentra en un quinto proceso de enmiendas. Este proceso inició en octubre de 2016 y, a la fecha, se han publicado 6 Documentos de Trabajo que incorporan sugerencias tanto de los Estados Contratantes como del público en general[18]. El último Documento de Trabajo fue publicado el 12 de noviembre de 2021 y, el pasado 20 de enero de 2022, el CIADI informó que ha sometido las enmiendas a las reglas a la aprobación del Consejo Administrativo. Según lo señalado por el CIADI, se espera que los Estados Miembros emitan sus votos, a más tardar, el 21 de marzo de 2022 y, en caso se aprueben, las nuevas reglas entrarían en vigor el 1 de julio de 2022[19].
La finalidad de las enmiendas propuestas sería modernizar, simplificar y agilizar las reglas utilizando la tecnología de la información, con base en la experiencia adquirida de los casos administrados bajo las antiguas -actuales- reglas.
Principales cambios propuestos al Reglamento de Arbitraje
El CIADI ha propuesto cambios tanto para los procedimientos regidos por su Convenio como para aquellos regidos por el mecanismo complementario, los de mediación y los de comprobación de hechos. Los más resaltantes debido a su importancia en la práctica son los primeros, y dentro de estos, los relacionados al Reglamento de Arbitraje. Las enmiendas a este Reglamento proponen una multiplicidad de cambios observable desde la variación el número total de reglas: 86 frente a las 56 actuales. A continuación, se reseña algunas de las más notorias.
Entre las modificaciones concretas, una que llama la atención es la adopción obligatoria de medios electrónicos para la presentación de los documentos. Las reglas actuales disponían la obligatoriedad de la presentación de los documentos originales con copias suficientes[20]. Sin embargo, los sucesos transcurridos en los últimos años nos han enseñado -a la fuerza- la importancia de hacer uso de la tecnología. De hecho, en marzo del 2020, el CIADI instauró la presentación electrónica de documentos como procedimiento estándar, aunque se trataba de una obligación de “promover” aquel uso[21]. Con las enmiendas, todos los documentos deberán presentarse de forma electrónica salvo disposición distinta del Tribunal bajo circunstancias especiales[22].
Otra modificación importante se encuentra relacionada con la publicación de laudos y decisiones sobre anulación. Si bien el Convenio dispone la necesidad del consentimiento de las partes para la publicación del Laudo[23], las enmiendas establecen una presunción de consentimiento si ninguna parte objeta la publicación dentro de los 60 días siguientes a la recepción del documento[24]. De esta manera, se instauraría un régimen de silencio positivo para facilitar la publicidad y transparencia.
Una modificación adicional, también relevante, se encuentra relacionada con el financiamiento por terceros. El denominado Third-Party Funding es un fenómeno mediante el cual, un tercero que no es “parte de la controversia” financia la solución de la misma a través de los mecanismos establecidos con la finalidad -comúnmente- de obtener un rédito de la conclusión o decisión favorable (un porcentaje de la ganancia). Esta situación ha generado controversia respecto de la obligación -o no- de revelar aquella situación[25]. Las enmiendas resuelven esta situación al establecer una obligación de revelar el financiamiento por terceros[26].
Por último, las enmiendas incluyen la posibilidad de llevar el procedimiento bajo un modelo con plazos acelerados denominado “Arbitraje Expedito”[27]. Estas nuevas reglas pueden facilitar el acceso al mecanismo a inversionistas más pequeños o con conflictos de no tan elevada dificultad. Además, el modelo es altamente flexible en la medida que permite cambiar al modelo regular o viceversa en cualquier momento.
[1] Asociado en Bullard Falla Ezcurra+. Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú con experiencia en las áreas de Arbitraje de Inversiones y Arbitraje Comercial Nacional e Internacional en los sectores de Construcción, Electricidad e Hidrocarburos.
[2] Schreuer, Cristoph (2003). International Centre for Settlement of Investment Disputes. Course on Dispute Settlement. United Nations Conference on Trade and Development. P. 5. Enlace
[3] Dolzer, Rudolf y Schreuer, Cristoph (2008). Nature, Evolution and Context of International Investment Law. Principles of International Investment Law. En: Oxford University Press. Pp. 1-3.
[4] United Nations Conference on Trade and Development (2014). Investor-State Dispute Settlement. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. P. 23. Enlace
[5] Id. P. 24. Enlace
El Convenio entró en vigor un año después, el 14 de octubre de 1966, 30 días después de la ratificación por parte de los primeros 20 Estados.
[6] Dolzer, Rudolf y Schreuer, Cristoph (2008). Nature, Evolution and Context of International Investment Law. Principles of International Investment Law. En: Oxford University Press. Pp. 220-222.
[7] Sicard-Mirabal, Josefa y Derains, Yves (2018). Introduction to Investor-State Arbitration. En: Kluwer Law International. Pp. 1-2; 16.
Los estándares de protección comúnmente establecidos son la expropiación, el trato justo y equitativo, protección y seguridad, trato nacional, nación más favorecida y discriminación.
El arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos que deriva de la autonomía de las partes y su sometimiento voluntario al mismo. En el Arbitraje de Inversiones, el consentimiento del Estado para que los conflictos relacionados con una inversión sean derivados a aquel mecanismo proviene comúnmente de los tratados de inversiones, pero también puede encontrarse en un contrato en específico o en su ley nacional sobre inversiones.
[8] Dolzer, Rudolf y Schreuer, Cristoph (2008). Nature, Evolution and Context of International Investment Law. Principles of International Investment Law. En: Oxford University Press. Pp. 222-225.
[9] Del 1 de julio de 2020 a 30 de junio de 2021.
[10] Reinisch, August (2003). Selecting the Appropriate Forum. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Dispute Settlement. United Nations Conference on Trade and Development. P. 7. Enlace
[11] Artículo 6(1)(c).
[12] Las reglas sustantivas son aquellas que definen el fondo de la controversia o, en otras palabras, quién tiene la razón conforme a derecho.
[13] Artículo 44.
[14] Dolzer, Rudolf y Schreuer, Cristoph (2008). Nature, Evolution and Context of International Investment Law. Principles of International Investment Law. En: Oxford University Press. Pp. 223.
[15] Artículo 52(1)(d).
[16] Schreuer, Cristoph; Malintoppi, Loretta; Reinisch, August y Sinclair Anthony (2009). The ICSID Convention. A commentary. Second Edition. En: Cambridge University Press. P. 23.
Los comentaristas señalan que la razón por las que no se incluyeron como parte integrante del Convenio fue, justamente, en razón de la flexibilidad.
[17] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Acerca de las Enmienda del CIADI. Enlace.
[18] Id.
[19] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Propuesta de Enmiendas al Reglamento y a las Reglas del CIADI. Enlace.
[20] Regla 23 de las Reglas de Arbitraje. Copias de los documentos.
[21] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Enlace.
[22] Propuesta de Enmiendas. Regla 4 de las Reglas de Arbitraje. Método de presentación.
(1) Un documento que debe presentarse en un procedimiento se presentará al Secretario
General, quien acusará recibo del mismo.
(2) Los documentos se presentarán de manera electrónica. En circunstancias especiales, el
Tribunal podrá ordenar que los documentos también sean presentados en un formato
diferente.
[23] Artículo 48(5).
[24] Propuesta de Enmiendas. Regla 62 de las Reglas de Arbitraje. Publicación de Laudos y Decisiones sobre Anulación.
(1) El Centro publicará todo laudo, decisión suplementaria sobre un laudo, de rectificación, de
aclaración, y de revisión de un laudo y toda decisión sobre anulación, con el consentimiento
de las partes.
(2) Las partes podrán consentir en la publicación del texto completo o en una versión acordada
con supresiones de texto de los documentos a los que se refiere el párrafo (1).
(3) Se presume el consentimiento para publicar los documentos a los que se refiere el párrafo (1)
si ninguna de las partes objeta por escrito a dicha publicación dentro de los 60 días siguientes
al envío del documento.[…].
[25] Véase, por ejemplo, Von Goeler, Jonas (2016). Disclosure of Third-Party Funding in International Arbitration Proceedings. Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure. En: Kluwer Law International. Pp. 125-162.
[26] Propuesta de Enmiendas. Regla 14 de las Reglas de Arbitraje. Notificación de Financiamiento por Terceros.
(1) Una parte presentará una notificación por escrito revelando el nombre y la dirección de
cualquier tercero de quien la parte, directa o indirectamente, haya recibido fondos para la
interposición de, o defensa en un procedimiento a través de una donación o una subvención, o
a cambio de una remuneración dependiente del resultado del procedimiento (“financiamiento
por terceros”). Si el tercero que proporciona el financiamiento es una persona jurídica, la
notificación deberá incluir los nombres de las personas y entidades que poseen y controlan
dicha persona jurídica.
[27] Propuesta de Enmiendas. Reglas 75-86.
