Publicación BFE+
A propósito del Día Internacional del Orgullo LGBTIQ+, que se conmemora cada 28 de junio, es importante recordar que desde el derecho tenemos herramientas muy valiosas que nos permiten aportar a la lucha por la igualdad. Las áreas de la competencia y la regulación no son una excepción.
Cuando hablamos del rol que ha jugado la abogacía en la lucha por los derechos de la comunidad LGBTIQ+, inmediatamente se nos vienen a la mente casos emblemáticos como el proceso judicial seguido por Oscar Ugarteche contra el RENIEC, a través del cual se buscó la inscripción registral de su matrimonio con Fidel Aroche celebrado en México[1]; los procesos judiciales seguidos contra RENIEC para que permitan realizar el cambio de sexo y prenombres de los DNI a las personas trans[2]; o, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que concluyó que el Estado peruano era responsable por los actos de discriminación y tortura contra Azul Rojas, una mujer trans[3].
Como se advierte, todos estos casos se han tramitado (y se están tramitando) en la vía civil-constitucional e incluso internacional de los derechos humanos, por lo que suelen recibir mayor cobertura de medios. No obstante, existen acciones que se pueden tramitar en la vía administrativa en defensa de los derechos de la comunidad LGBTIQ+ y que, en algunos casos, han tenido buenos resultados. En este artículo, se hará referencia a acciones disponibles en las áreas de la competencia y la regulación.
En el área de la competencia, tomando en cuenta que la finalidad de la protección del proceso competitivo es el bienestar del consumidor, se destaca la normativa en materia de competencia desleal y protección al consumidor[4] .
De un lado, la Ley de Represión de la Competencia Desleal (Decreto Legislativo 1044) sanciona los actos contra el principio de adecuación social que consisten en la difusión de publicidad que tenga por efecto inducir a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole[5].
En virtud de esta última causal, es posible denunciar a los agentes cuyos anuncios publicitarios contengan afirmaciones discriminatorias por razones de orientación sexual y/o identidad de género[6]; y, en caso de ser sancionados, podrían también ser multados con hasta el 10% de los ingresos brutos percibidos en todas sus actividades económicas, en el ejercicio inmediato anterior[7].
Por su parte, el Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley 29571) prohíbe la discriminación de los consumidores por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, precisándose que el trato diferente debe obedecer causas objetivas y razonables[8].
Por las razones antes señaladas, en aplicación de esta norma, también se podrá denunciar a los agentes (proveedores) que cometan actos de discriminación por razones de orientación sexual y/o identidad de género en contra de consumidores. Inclusive, estos podrían ser sancionados con una multa de hasta 450 UIT (casi S/ 2 millones[9]).
Ahora bien, en el área de la regulación, existen acciones que pueden ser iniciadas por los usuarios de servicios públicos regulados. Como lo señala el Código de Protección y Defensa del Consumidor, la entidad encargada de velar por la protección de los usuarios en su respectivo sector es el organismo regulador[10] Así, siguiendo los parámetros establecidos en la regulación de cada sector, los usuarios podrían presentar reclamos en caso de recibir un trato discriminatorio por alguna de las entidades que prestan estos servicios, que serán resueltos en última instancia por los organismos reguladores[11].
A manera de ejemplo, en el sector de las infraestructuras de transporte de uso público, cuyo organismo regulador es el OSITRAN, el Reglamento de Usuarios (Resolución 035-2017-CD-OSITRAN) prohíbe la discriminación de los usuarios por motivos de raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole[12] y está tipificado como infracción grave en el Reglamento de Incentivos, Infracciones y Sanciones del OSITRAN (Resolución 009-2018-CD-OSITRAN), pasible de sancionarse con una multa de hasta 450 UIT[13].
En el ámbito de la regulación, se puede evaluar también la posibilidad de que los trámites discriminatorios califiquen como barreras burocráticas, pasibles de ser denunciadas ante el INDECOPI, en virtud del Decreto Legislativo 1256. Para ello, sería necesario demostrar que dicho trámite incluye exigencias, requisitos o limitaciones que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas o principios que garantizan la simplificación administrativa. Convendría quizás profundizar sobre este punto en un siguiente artículo.
En principio, los plazos que se manejan para resolver las denuncias por cualquiera de estas acciones son significativamente menores a los de un proceso judicial y ni qué decir internacional, que pueden tomar varios años. En ese sentido, a pesar de que no permiten solucionar el reconocimiento de la identidad de género y el matrimonio igualitario a gran escala, se presentan como una buena alternativa en la defensa de los derechos de la comunidad LGBTIQ+ que lamentable son diariamente vulnerados.
Así, por ejemplo, existe más de una resolución del INDECOPI en materia de protección al consumidor[14] en la que se sanciona a aquellos establecimientos que niegan el acceso a consumidores por su condición de personas transgénero[15] e incluso se han presentado denuncias contra establecimientos que no permiten el uso de los servicios higiénicos correspondientes al género con el que se identifican, aunque en este último caso todavía no existen resultados favorables a la parte denunciante[16]
Adicionalmente a lo anterior, a nivel internacional, se ha empezado a estudiar la importancia de la competencia en la lucha por la igualdad de género[17] Así, por ejemplo, se ha planteado que las agencias de competencias incorporen como parte de sus actividades la investigación de prácticas de abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación de precios basada en género; incluir el género en la determinación del mercado producto relevante para la evaluación de prácticas anticompetitivas y en el control de concentraciones empresariales; considerar las desigualdades de género al momento de diseñar los incentivos de los colaboradores en el caso de cárteles; estudiar la existencia de barreras de entrada basadas en género, incluyendo costos de transacción y factores conductuales, desde la función de abogacía de la competencia; verificar si el género es una condición de vulnerabilidad para los consumidores en un determinado mercado; entre otros[18].
Asimismo, aprovechando la implementación del análisis de impacto regulatorio, se puede evaluar incorporar como uno de los componentes de este análisis, cuando corresponda, el impacto que las alternativas de solución pueden tener en la comunidad LGBTIQ+ o la necesidad de que dichas alternativas cuenten con acciones concretas que garanticen el respeto de sus derechos. Esto es una opción que se puede evaluar también para otros grupos vulnerables (ya sea por edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas o culturales).
Sin duda hay mucho que se viene haciendo y se puede hacer desde las áreas de la competencia y la regulación. No está de más recordarlo en este 28 de junio, un día de reflexión y sobre todo esperanza para un porcentaje significativo de nuestra población que a puertas del bicentenario todavía no disfruta de todos los derechos que merecen como personas y ciudadanxs.
[1] Como se sabe, esta demanda de amparo llegó al Tribunal Constitucional, que lamentablemente tomó la decisión de declararla improcedente por lo que no entró al fondo del asunto. Sentencia del 3 de noviembre de 2020 del Expediente 1739-2018-PA/TC. Disponible en: https://bit.ly/3vYqkxC
[2] El 30 de julio de 2020, el Poder Judicial emitió una sentencia en uno de los procesos de amparo ordenando a RENIEC que implemente un procedimiento administrativo que permita el cambio de los pre nombres, el sexo, y la imagen en los DNI y demás registros públicos de las personas trans e intersexuales. Asimismo, se ordenó a ESSALUD que cumpla con adecuar el software del Sistema de Gestión Hospitalaria de las Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud (IPRRES), a fin de que no se supedite ninguna prestación de salud a la pertenencia de los aseguradxs a un determinado sexo. Disponible en: https://bit.ly/3gVzSFb
Lamentablemente, este fallo ha sido apelado por RENIEC. Fuente: https://bit.ly/3qsMNl8
Cabe señalar que, según la Procuraduría Pública del RENIEC, al 2019, existían 172 demandas de este tipo ante el Poder Judicial. Fuente: https://bit.ly/36309el
[3] Esta demanda fue resuelta por la Corte IDH en la sentencia del 12 de marzo de 2020. Disponible en: https://bit.ly/3h1Jf6u
[4] En este punto, conviene rescatar la labor del INDECOPI en la promoción de la investigación en materia de igualdad en la publicidad comercial y las relaciones de consumo. Así, se pueden mencionar la “Guía para promover la igualdad entre hombres y mujeres en la publicidad comercial y en las relaciones de consumo” (2021), el libro “Una mirada global a la discriminación en el consumo – Jurisprudencia del INDECOPI” (2020), “Diagnóstico sobre los estereotipos de género en el consumo y la publicidad en el Perú” (2020).
Disponibles en: (1) https://bit.ly/3qt205P, (2) https://bit.ly/3w6GWmY, (3) https://bit.ly/2T5IFvk
[5] En virtud de este principio, reconocido en el artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, también se sanciona la publicidad que tenga por efecto promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto. La difusión de este tipo de publicidad solamente está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de una (1:00) a cinco (5:00) horas.
[6] Cabe señalar que tanto la orientación sexual como la identidad de género han sido reconocidos como motivos prohibidos de discriminación a nivel internacional. Fuente: ONU, “Orientación Sexual e Identidad de Género en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, disponible en: https://bit.ly/2SuxFXR
[7] Límite establecido en el artículo 52 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
[8] Artículo 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. En esa línea, en el artículo 1.1.d) se reconoce el derecho de los consumidores al trato justo y equitativo y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
[9] Artículo 110 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. UIT del 2021 = S/ 4,400.
[10] Artículo 63 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
[11] La función de solución de reclamos está reconocida en la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos – Ley 27332.
[12] Artículo 7.h) del Reglamento de Usuarios de las Infraestructuras de Transporte de Uso Público.
[13] Según el Reglamento de Incentivos, Infracciones y Sanciones del OSITRAN (Resolución 009-2018-CD-OSITRAN), que establece que los actos de discriminación son considerados infracciones graves (artículo 54.3) y el Anexo I que regula los límites mínimos y máximos de la multa dependiendo de la gravedad de las infracciones.
[14] Para mayores referencias se puede revisar el el libro “Una mirada global a la discriminación en el consumo – Jurisprudencia del INDECOPI” (2020) de Rodrigo Delgado Capcha. Disponible en: https://bit.ly/3w6GWmY
[15] La más reciente que se ha ubicado en segunda instancia es la Resolución 0534-2019/SPC-INDECOPI, que confirmó la multa de 25 UIT al establecimiento.
[16] Recientemente, mediante Resolución 2310-2020//SPC-INDECOPI, se ha revocado una resolución de primera instancia al verificarse que cuando se negó el ingreso a los servicios higiénicos de mujeres a una mujer transgénero, ella actuó en calidad de consumidora, por lo que se ordenó a la primera instancia emitir pronunciamiento de fondo. Todavía no se publica la decisión de Comisión que resuelve sobre el fondo.
[17] Al respecto, se puede revisar la sección “Gender inclusive competition policy” de la OECD. Disponible en: https://bit.ly/3hacwuz
[18] Para un mayor desarrollo de estos ejemplos, ver: Estefanía Santacreu-Vasut y Chris Pike. “Competition policy and gender”. Concurrences No. 4-2019.
Ximena es abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha cursado estudios de Regulación y Competencia y Derecho Administrativo Sancionador en la Universidad de Valladolid. Tiene práctica en las áreas de Regulación Económica, Regulación en Energía, Infraestructura y Telecomunicaciones, Concesiones y Derecho Administrativo. Cuenta con un nivel fluido de inglés, así como de francés.