Más alertas que nunca: La vigilancia de la institucionalidad ante la próxima entrada en vigencia de la Ley de Control de Concentraciones

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Publicación BFE+

Después de varios meses de espera, el pasado domingo 30 de mayo finalmente se puso fecha a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial, Ley 31112 (“Ley de Control de Concentraciones”). La publicación de las modificaciones al Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi (“ROF”)[1] dio inicio al cómputo del plazo de quince (15) días hábiles para la entrada en vigencia de la Ley, que regirá en el Perú a partir del 14 de junio de 2021.

El nuevo ROF prevé un cambio en la estructura orgánica del Indecopi, en específico, de quien detentará uno de los principales roles en el procedimiento de control previo. Así, se asignan todas las funciones de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia a una nueva Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia, dependiente de la Gerencia General, que a su vez será designada por el Consejo Directivo, integrado por representantes de varios ministerios[2].

Desde hace años se ha buscado la implementación de medidas para garantizar la independencia del órgano instructor y mejorar los mecanismos de designación de los integrantes de los órganos resolutores. En términos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y el Banco Interamericano de Desarrollo en los Exámenes Inter-Pares sobre el Derecho y Política de Competencia en el Perú, “[p]ara eludir el riesgo o sospecha de politización, la designación de los miembros del Consejo Directivo y los puestos de dirección y de responsabilidad debería concitar un consenso más amplio que el que actualmente reúne su designación por los miembros del Gobierno de turno”[3].

Esto es particularmente relevante en el contexto en el que nos encontramos, prontos a la entrada en vigencia de la ley y al cambio de gobierno. A horas de conocer quién dirigirá el Perú por los siguientes cinco (5) años, se vuelve indispensable contar con las garantías debidas para cuidar que se observe el objetivo de la ley, la promoción de “la competencia efectiva y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores”[4].

No es un secreto el gran potencial que tiene el régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial para ser utilizado como herramienta política. Ello se ha visto, por ejemplo, en la alegada presión que ejerció el ex Presidente de Estados Unidos, Donald Trump, sobre el Departamento de Justicia de Estados durante el procedimiento de análisis de la adquisición de Time Warner por parte de AT&T en 2019, presuntamente para evitar el crecimiento de la señal de televisión de oposición, CNN[5].

De igual manera, en la Unión Europea se suscitó una acción conjunta entre los Ministros de Economía y Finanzas de Francia y Alemania después de que en 2019 la Comisión Europea bloqueara la adquisición de Alstom por parte de Siemens, dos “national champions” que a su vez eran las más grandes empresas ferroviarias de Europa. Ambos ministros suscribieron un Manifiesto señalando que necesitarían “una estrategia europea para que nuestra industria se adapte a la dura competencia mundial” y haciendo un llamado a la adecuación de la política de competencia a estos fines[6].

Considerando lo anterior, no cabe duda de que la existencia de intereses políticos en la aplicación del control de concentraciones es una constante en los regímenes de competencia a nivel mundial; ya sea que estos intereses obedezcan a propósitos personales del líder de turno o a la búsqueda de objetivos distintos a la eficiencia y al bienestar de los consumidores.

Precisamente por ello se requiere que la vigilancia de la institucionalidad no sea abandonada. Al margen de las modificaciones ya hechas a la estructura del Indecopi a través del nuevo ROF, queda pendiente una revisión normativa que garantice la autonomía y la separación de intereses políticos de sus órganos resolutivos.

El proceso de emisión y entrada en vigencia de la Ley de Control de Concentraciones ha sido largo y tumultuoso. Esperemos que así no lo sea su futura aplicación.


[1] Decreto Supremo 104-2021-PCM, que aprueba la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. Disponible en:https://bit.ly/3g9NzyM
Resolución 000060-2021-PRE-INDECOPI, que aprueba la Sección Segunda del ROF del Indecopi. Disponible en: https://bit.ly/3w1KtUi
[2]0Resolución 63-2021-PRE/INDECOPI, Texto Integrado del Reglamento de Organización y Funciones del INDECOPI
“Artículo 96.- Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia La Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (…) Depende de la Gerencia General”.
“Artículo 97.- Funciones de la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia Son funciones de la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia las siguientes:
a) Ejercer las funciones de Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia” .
Articulo 9.- Funciones del Consejo Directivo
Son funciones del Consejo Directivo las siguientes:
(…) f) Designar, remover y/o aceptar la renuncia del/de la Gerente/a General del INDECOPI”.
Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI
“Artículo 4.- Los miembros del Consejo Directivo
El Consejo Directivo es el órgano máximo del INDECOPI. Está integrado por cinco (5) miembros, dos en representación de la Presidencia del Consejo de Ministros, uno en representación del Ministerio de Economía y Finanzas, uno en representación del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y uno en representación del Ministerio de la Producción, los que serán designados mediante Resolución Suprema refrendada por la Presidencia del Consejo de Ministros”.
[3] OCDE y BID (2018). Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia: Perú, p. 125. Disponible en: https://bit.ly/2TLEip8
[4] Ley 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial
“Artículo 21. Procedimiento aplicable al trámite de la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial (…) 21.10 La Comisión no considera en la evaluación de fondo de la operación aspectos distintos al objeto de la ley, bajo responsabilidad”.
[5] BUSINESS INSIDER (2019). “Trump tried to block the $85 billion AT&T-Time Warner merger to spite CNN, according to a scathing new profile of his cozy relationship with Fox News”. Disponible en: https://bit.ly/3fX3di4
[6] FEDERAL MINISTRY FOR ECONOMIC AFFAIRS AND ENERGY (2019). “Altmaier and Le Maire adopt joint Franco-German Manifesto on Industrial Policy”. Disponible en: https://bit.ly/3in00Kr