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Los hombres de negocio necesitan resolver sus disputas rápido, con bajo costo y de manera predecible. No resolver sus disputas de esta manera, significa incurrir en altos costos por un largo período de tiempo, sin tener certeza de si el resultado será favorable. Significa tener menos dinero y tiempo para iniciar nuevos negocios. El arbitraje es el método de resolución de disputas preferido por los hombres de negocio, precisamente porque es el que mejor permite una resolución eficiente de sus controversias.
Pero no todos los arbitrajes son iguales. Los arbitrajes dependen de una serie de factores. Algunos de ellos son elegidos por las partes al momento de iniciar un arbitraje, por ejemplo, los árbitros que resolverán la disputa. Pero otros son elegidos al momento de celebrar el convenio arbitral: la sede del arbitraje, la institución que administra el caso y las reglas procedimentales aplicables. Estos factores pueden ser la diferencia entre un arbitraje que permita una resolución eficiente de la controversia y uno que, en cambio, no permita satisfacer las necesidades de sus usuarios.
El 6 de mayo de 2021 se publicó una nueva edición el International Arbitration Survey de White & Case y la Queen Mary University of London, titulado Adapting arbitration to a changing world (“Encuesta Internacional 2021”). Como en previas oportunidades, en las Encuesta se reportaron las preferencias de los usuarios del arbitraje comercial internacional (árbitros, litigantes, abogados in-house, entre otros) en una serie de supuestos.
Tres de los aspectos que fueron materia de consulta fueron, precisamente, los factores que son elegidos por las partes al momento de celebrar el convenio arbitral: las sede, la institución y las reglas procedimentales. Lo usuarios del arbitraje respondieron qué factores determinan que elijan una sede, institución o reglas procedimentales; así como que aspectos de cada uno de estos elementos deben ser modificados para una resolución más eficiente de sus controversias.
Si el objetivo del arbitraje es ofrecer una alternativa que permita resolver disputas rápido, con bajo costo y de manera predecible, entonces es importante atender a qué necesitan sus usuarios. Como veremos, la Encuesta Internacional 2021 ofrece importantes elementos acerca de lo que requieren los hombres de negocio, que deberán ser considerados para hacer mejores leyes arbitrales, mejorar la práctica de las instituciones arbitrales e implementar mejores reglas procedimentales.
0000i. ¿Qué necesitan los usuarios del arbitraje de las sedes arbitrales?
La Encuesta Internacional 2021 reporta los elementos que los usuarios del arbitraje consideran que harían más atractivos una sede arbitral[2]:
Los usuarios del arbitraje consideran que para que una sede arbitral sea atractiva, lo más importante son (i) cortes judiciales que apoyen el arbitraje (56%), ejecuten laudos arbitrales (47%), y medidas cautelares (39%); (ii) un sistema legal neutral e imparcial (54%) y con estabilidad política (25%); y, (iii) que sea abierta a la virtualidad, en donde las cortes resuelvan incidentes arbitrales de manera remota (28%) y en donde los laudos sean firmados de manera electrónica (14%).
Lo que piden es sencillo. Piden un sistema judicial, legal y político que permita que las decisiones que se emitan en el arbitraje sean ejecutadas y no rechazadas por temas ajenos al arbitraje (decisiones ilegales y/o políticas). Piden además una ejecución rápida de estas decisiones, para lo cual se requiere que árbitros y jueces hagan uso de la virtualidad.
El pedido además es lógico. Un arbitraje con las mejores reglas, árbitros e instituciones, que como consecuencia resulta en las mejores y eficientes decisiones preliminares, cautelares y laudos; no es útil para las partes si la implementación de estas decisiones es mala (existen obstáculos), tarda (porque la ejecución demora meses o años) o no llega nunca (se rechazan sin fundamento). Las sedes preferidas por los usuarios son aquellas en las que el sistema judicial, legal y político no es un obstáculo para el arbitraje, sino que ofrece un apoyo para su buen funcionamiento. Los usuarios de todas las regiones seleccionan sedes con amplia trayectoria en el buen funcionamiento del arbitraje (Londres, Nueva York, Paris, Ginebra) o sedes más modernas que han mostrado una apertura importante al arbitraje (Hong Kong, Beijing, Singapur)[3]:
De manera interesante, en Latinoamérica además de las sedes más “tradicionales” destacan otras sedes locales en donde la práctica del arbitraje se ha incrementado recientemente. Este es el caso de São Paulo y Lima, seleccionado por el 21% y el 6% de los encuestados de la región respectivamente[4].
0000ii. ¿Qué necesitan los usuarios del arbitraje de las instituciones arbitrales?
Los usuarios del arbitraje no solo requieren sedes que apoyan el arbitraje, sino instituciones arbitrales capacitadas para manejar de manera eficiente las disputas[5]:
Los usuarios piden de las instituciones (i) apoyo administrativo en audiencias virtuales (38%); (ii) selección de árbitros de un pool más diverso (32%); (iii) más transparencia en las decisiones (29%); (iv) disposiciones acerca de procedimientos abreviados (25%), procesos multi-parte (24%), audiencias virtuales (23%) y arbitrajes de emergencia (13%); (v) sanciones de costo para árbitros por retraso (21%); y, (vi) poder extenso de los árbitros para aplicar sanciones por la conducta de las partes (21%).
Los usuarios piden reglas para hacer sus arbitrajes más rápidos, menos costosos y más predecibles. La importancia de la virtualidad por la pandemia por COVID-19 exige que las instituciones estén preparadas en sus reglamentos y tengan la logística necesaria para conducir de manera eficiente una audiencia virtual. Inclusive una vez superada la pandemia, todo indica que las partes ven con buenos ojos seguir teniendo audiencias virtuales por el ahorro en costos y tiempo que implican.
Además de reglas relacionadas a la virtualidad, los usuarios quieren más y mejores árbitros y transparencia en el proceso de su designación, lo que sugiere que las partes no están contentas con las opciones disponibles y/o la manera en que estos son designados. Un servicio eficiente requiere de árbitros expertos, pero que sean seleccionados de acuerdo a las necesidades del caso y siempre que tengan la disponibilidad necesaria.
Un elemento importante para destacar es la posibilidad de que los árbitros tengan sanciones por el retraso en emitir decisiones. Esta regla exige una conducta diligente de los árbitros, que de no existir será penalizada con una condena de costos. Esto permitirá reducir los tiempos del arbitraje pues los árbitros tendrán incentivos para cumplir los plazos establecidos.
0000iii. ¿Qué necesitan los usuarios del arbitraje de las reglas procedimentales?
En una interesante consulta, en la Encuesta se preguntó a los usuarios asumir que eran partes o abogados en un caso y determinar que regla o opción procesal dejarían sin efecto (es decir, eliminarían del procedimiento). Las respuestas fueron las siguientes[6]:
Con una amplia mayoría, la primera regla que dejaron sin efecto los usuarios fue la presentación de escritos sin límite de páginas (61%), lo que indica que los usuarios del arbitraje no desean escritos largos e ilimitados. Por el contrario, los usuarios prefieren límites a los escritos, que en arbitrajes complejos pueden llegar a tener cientos de páginas. En esa línea, también se dejaron sin efecto reglas que establecen más de una ronda de escritos (24%) y escritos de cierre (21%). Los usuarios quieren que el arbitraje sea “menos escrito”, lo que reducirá los costos y tiempo del procedimiento.
Los usuarios también quieren limitar, en cierta medida, las audiencias. En primer lugar, existe consenso en eliminar las audiencias en temas procedimentales (38%) y en eliminar audiencias tempranas de administración del caso (16%). El objetivo parece eliminar toda audiencia que no es esencial, lo que puede estar relacionado con que en estas audiencias se gastan importantes horas de abogados.
Nuevamente la pandemia parece haber enseñado a los usuarios del arbitraje las posibilidades de las audiencias virtuales, por lo que un número significativo de usuarios propone eliminar las audiencias en persona (25%). Resta ver si una vez levantada la pandemia en todas las partes del mundo, las partes preferirán audiencias virtuales o audiencias físicas.
Un tema recurrente en Encuestas pasadas es la limitación de la exhibición de documentos. En este caso, ello también está presente, por lo que el 27% de los encuestadas dejaron sin efecto reglas que establecen una etapa de exhibición de documentos. Los usuarios del arbitraje no quieren incurrir en los altos costos de la exhibición de documentos, cuando las probabilidades de encontrar evidencia importante no parecen significativas.
Finalmente, un pequeño grupo de los encuestados propone eliminar o limitar el interrogatorio cruzado (15%) y los expertos de parte (13%). Sin embargo, estas respuestas parecen provenir de un grupo de encuestados familiarizados más bien con sistemas legales del civil law y que, en realidad, no proponen una regla fuerte de eliminar estas prácticas, sino limitarlas en situaciones en las que los hechos no son complejos o los testigos no son relevantes[7].
Las instituciones arbitrales, las firmas de abogados y los árbitros deberán estar atentos a las necesidades de los hombres de negocio, que son finalmente los usuarios del arbitraje. Una implementación adecuada de reglas que respondan a las necesidades en costo, tiempo y predictibilidad de los usuarios permitirá ofrecer un servicio más eficiente. Si se desea que el arbitraje siga siendo el mecanismo elegido por las partes para solucionar sus controversias, ese parece ser el camino.
[1] Asociado de Bullard, Falla, Ezcurra +.00000000000000000000000
[2] Encuesta Internacional 2021, p. 8.
[3] Encuesta Internacional 2021, p. 7.
[4] Encuesta Internacional 2021, p. 7.
[5] Encuesta Internacional 2021, p. 12.
[6] Encuesta Internacional 2021, p. 13.
[7] Encuesta Internacional 2021, p. 14.
Eduardo es Bachiller de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene experiencia en las áreas de Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, Contratos, Responsabilidad Civil y Economía & Psicología, en especial conflictos de Construcción, Electricidad, e Hidrocarburos. Cuenta con un nivel fluido de inglés.