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El 3 de abril de 2021 se publicó el Decreto Supremo 063-2021-PCM, que aprueba el Reglamento que desarrolla el Marco Institucional que rige el Proceso de Mejora de la Calidad Regulatoria y establece los Lineamientos Generales para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante (en adelante DS 063-2001). Conviene explicar el origen y alcances de esta norma, para entender sus implicancias en el proceso de mejora regulatoria peruano.
La mejor práctica internacional señala que el proceso de reforma o mejora regulatoria tiene varios componentes entre los que se incluye el análisis de impacto regulatorio (AIR) y las herramientas de simplificación administrativa. Mientras que el primero se refiere a la evaluación del impacto de las regulaciones que crean derechos y obligaciones sustantivas para los ciudadanos y empresas, los segundos se relacionan con el impacto de las cargas burocráticas y administrativas por el cumplimiento de requisitos formales y obligaciones de entrega de información (lo que en nuestro medio se conoce como procedimientos administrativos). En ese sentido, se señala que el principal instrumento para la mejora regulatoria es el AIR, siendo la simplificación administrativa un elemento complementario, que no debe preferirse al AIR[1].
Como se recordará, el artículo 2 del Decreto Legislativo 1310 (30 de diciembre de 2016) estableció el programa de Análisis de Calidad Regulatoria. A través de este se sometió los procedimientos administrativos existentes y los nuevos que se buscara aprobar a un amplio y metódico proceso de revisión, con la finalidad de asegurar su razonabilidad y legalidad, considerando las cargas que imponían, es decir los costos que los privados deben asumir para cumplir los requisitos formales y obligaciones de entrega de información que exigen dichos procedimientos.
Esta ley contempló un conjunto de reglas específicas para hacer efectivo y exigible el Análisis de Calidad Regulatoria, estableciendo por ejemplo: (i) un mandato legal explícito y de aplicación cuasi inmediata, (ii) las obligaciones específicas a ser cumplidas en etapas pre determinadas; (iii) las consecuencias -drásticas- por incumplimiento, manifestadas en la vigencia o no de los procedimientos administrativos; (iv) los principios de fondo a ser evaluados a través de este mecanismo; (v) la autoridad encargada de administrar el mecanismo; entre otros.
Más adelante, el Decreto Legislativo 1448 (16 de setiembre de 2018) modificó el artículo 2 del Decreto Legislativo 1310, aprobó medidas adicionales de simplificación administrativa, y perfeccionó el marco institucional y los instrumentos que rigen el proceso de mejora de calidad regulatoria. En el artículo 4 de esta ley se señaló que el proceso de mejora de la calidad regulatoria está orientado a que el ejercicio de la función normativa del Estado promueva la eficiencia y eficacia, en un marco de transparencia y neutralidad, de modo que la decisión de las autoridades de regular se base en evidencia, racionalidad, y evaluación de impactos para facilitar el bienestar social.
En el artículo 5 del Decreto Legislativo 1448 se listó sin jerarquía, sistematización, o prioridad, lo que se considera instrumentos de mejora de la calidad regulatoria, incluyendo entre otros el análisis de impacto regulatorio (AIR). Finalmente, en el artículo 6 se contempló que el instrumento referido al AIR se aprobaría mediante Decreto Supremo, estableciéndose además en su Segunda Disposición Complementaria Final que ese Decreto sería dictado en un plazo máximo de 180 días calendario, esto es hasta marzo de 2019.
Se dice que las comparaciones son odiosas. El distinto tratamiento legal del AIR y del denominado Análisis de Calidad Regulatoria lo confirma a plenitud.
En efecto, una simple revisión del Decreto Legislativo 1310 demuestra que los elementos centrales del programa de Análisis de Calidad Regulatoria se establecieron con el nivel de precisión y detalle requerido para hacerlo totalmente efectivo en el corto plazo.
Por el contrario, los términos del Decreto Legislativo 1448 sólo contienen enunciados generales sobre lo que puede esperarse del proceso de mejora de la calidad regulatoria y referencias mínimas y escuetas sobre el AIR, sin ningún mandato directo e inmediato para implementarlo. Como es obvio, tampoco se prevé exigencia específica ni tampoco consecuencias por no implementar el AIR. Más bien, se dejó su aprobación para una norma de menor jerarquía, pese a ser un instrumento fundamental del proceso de mejora regulatoria.
Siendo que el DS 063-2021 se refiere específicamente al AIR y aun cuando se ha emitido más de 2 años y medio después del Decreto Legislativo 1448, tendría que entenderse que se trata de la norma de aprobación del instrumento de AIR a la que se refiere esta ley. Podría discutirse si esta norma ha aprobado realmente el instrumento de AIR, pues como su nombre lo indica sólo contiene lineamientos generales para la aplicación del AIR Ex Ante, y no el desarrollo específico de las reglas de fondo para que las entidades públicas conduzcan los AIRs en casos concretos, ni tampoco para que la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria evalúe y apruebe el documento que los contiene.
No obstante, viendo el lado positivo, al menos el Decreto Supremo 063-2021 ya establece el mandato que obliga a las entidades del Poder Ejecutivo a realizar el AIR previamente a decidir sobre intervenciones reguladoras de carácter general, aunque señala que se hará de manera progresiva[2].
En esa línea, otra vez se ha dejado para más tarde la aprobación de las reglas medulares para elaborar y revisar los AIRs mediante Resolución Ministerial de la Presidencia del Consejo de Ministros, en plazos que oscilan entre 1 mes y 6 meses adicionales.
Lamentablemente, no puede descartarse que esos plazos se dilaten por una u otra razón (como ocurrió con el Decreto Supremo 063-2021), haciendo inefectivo el sistema de AIR por lapsos extensos, en particular si no se cuenta con los Manuales, las metodologías de evaluación de impactos y los lineamientos adicionales que deben aprobarse mediante Resolución Ministerial.
* Socio de Bullard, Falla, Ezcurra +. Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master en Regulación de Servicios Públicos de la London School of Economics and Political Science. Profesor de las Facultades de Derecho y Programas de Post Grado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad del Pacífico.
[1] La OCDE señala lo siguiente en su reporte titulado From Red Tape to Smart Tape: Administrative Simplification in OECD Countries (Paris, 2006): “Los programas de simplificación administrativa, si bien potencialmente importantes y vinculados al logro de valores fundamentales de gobernanza, no pueden sustituir a un programa de calidad regulatoria riguroso. Las materias de calidad regulatoria son más amplias que las abordadas mediante programas de simplificación administrativa. Además, a medida que los programas de calidad regulatoria se vuelven más completos en su diseño e implementación, es posible que en cierta medida la necesidad de programas de simplificación administrativa disminuya. (…). Siendo el AIR un enfoque más sistemático debe preferirse al carácter esencialmente ad hoc de la mayoría de las iniciativas de simplificación” (Pág. 66 – traducción libre).
[2] Artículo 10.- Ámbito de aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante 10.1 La entidad pública del Poder Ejecutivo tiene la obligación de realizar el AIR Ex Ante previo a la elaboración de disposiciones normativas de carácter general, cuando establezcan, incorporen o modifiquen reglas, prohibiciones, limitaciones, obligaciones, condiciones, requisitos, responsabilidades o cualquier exigencia que genere o implique variación de costos en su cumplimiento por parte de las empresas, ciudadanos o sociedad civil que limite el otorgamiento o reconocimiento de derechos para el óptimo desarrollo de actividades económicas y sociales que contribuyan al desarrollo integral, sostenible, y al bienestar social. Artículo 31. Progresividad en la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante
31.1 La implementación del AIR Ex Ante en las entidades públicas del Poder Ejecutivo es progresiva. El plan de implementación progresiva contiene como mínimo el fortalecimiento de capacidades, desarrollo de pilotos, la asistencia técnica, desarrollo de los instrumentos complementarios y plazos para el cumplimiento obligatorio del AIR Ex Ante, según lo dispuesto en la Décima Cuarta Disposición Complementaria Final del presente Reglamento.
Eduardo es Máster en Regulación por el London School of Economics and Political Sciences, Reino Unido. Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene experiencia en las áreas de Derecho de la Competencia, Regulación Económica, industrias de Redes y Concesiones; relacionadas a sectores de Energía, Infraestructura de Transporte y Telecomunicaciones. Cuenta con un nivel fluido de inglés.