Publicación BFE+
El rompecabezas del control de concentraciones en el Perú se va completando, una nueva pieza vio la luz el pasado 4 de marzo. El camino para llegar a tener este panorama completo ha estado plagado de diversos obstáculos, desde la crisis política hasta discrepancias respecto de su contenido entre las entidades del Estado encargadas de su diseño y aprobación.
Lo cierto es que luego de la aprobación de la Ley N° 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la Ley), una de las piezas que permanecía pendiente era el reglamento que permitiera tener una visión más precisa del alcance e implicancias de este nuevo régimen. Es en ese contexto que se ha aprobado el Decreto Supremo N° 039-2021-PCM, (en adelante, el Reglamento). Estas son 5 claves que resumen las novedades que trajo consigo esta pieza del rompecabezas:
Clave # 1: Umbrales. De acuerdo con lo ya establecido por la Ley, las operaciones que estarían sujetas al control previo son aquellas que cumplan concurrentemente con dos umbrales, uno conjunto y uno individual.
- Umbral conjunto: La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) unidades impositivas tributarias (UIT), es decir aproximadamente S/ 495 millones.
- Umbral individual: El valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho mil (18 000) unidades impositivas tributarias (UIT) cada una, es decir aproximadamente S/ 495 millones.
Al respecto, el Reglamento ha incluido dos precisiones relevantes: (i) dependiendo del tipo de operación, no solo se considerarán las ventas o ingresos brutos, o el valor contable de los activos en el Perú de las empresas directamente involucradas en la operación, sino que también se incluirán aquellos correspondientes a sus respectivos grupos económicos o, en otros supuestos, de los agentes sobre los que tengan control; y, (ii) para el cálculo de los umbrales, solo se considerarán las ventas o ingresos brutos generados en el Perú, mientras que en el caso de los activos, el valor que se tomará en cuenta es el contable y únicamente de aquellos activos ubicados en el Perú.
Clave # 2: Solicitud simplificada. El Reglamento ha precisado que el procedimiento de solicitud simplificada de autorización de operaciones de concentración empresarial podrá ser tramitado cuando se cumpla uno de los siguientes requisitos: (i) Cuando los agentes económicos que intervienen en la operación de concentración empresarial o sus respectivos grupos económicos no realicen actividades económicas en el mismo mercado de producto y en el mismo mercado geográfico; o, no participen en la misma cadena productiva o de valor; (ii) Cuando la operación de concentración empresarial genere que un agente económico adquiera el control exclusivo de otro agente económico sobre el cual ya tiene el control conjunto.
Si bien la solicitud simplificada involucra la presentación de un menor volumen de información al INDECOPI, el procedimiento para su tramitación se rige por los plazos establecidos por la Ley para el procedimiento ordinario, por lo que esta versión simplificada no implica necesariamente que el INDECOPI evalúe la operación y emita su opinión en un menor tiempo.
Clave # 3: Compromisos y condiciones. La Ley estableció que los agentes económicos pueden presentar compromisos destinados a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial objeto de análisis. Al respecto, el Reglamento ha precisado que dichos compromisos podrán ser presentados tanto en la Fase 1 como en la Fase 2 del procedimiento. Si los compromisos son rechazados, el INDECOPI emite una Resolución no impugnable y continua con el proceso de evaluación de manera regular; de ser aceptadas, se emite una resolución de autorización de operación con condiciones.
Además, se ha previsto que el INDECOPI podrá consultar a agentes del sector privado y entidades públicas, cuya opinión considere de utilidad en el proceso de evaluación, sobre los compromisos presentados en cada una de las fases, respectivamente.
Asimismo, el Reglamento ha dispuesto la creación de un Registro de condiciones, compromisos, acuerdos y otras medidas aprobadas. Ello con el objetivo de brindar publicidad a las decisiones del INDECOPI y seguridad a terceros que contraten con los solicitantes.
Clave # 4: Facultad de revisión de oficio del INDECOPI. Conforme a lo establecido en la Ley, la Secretaría Técnica del INDECOPI puede actuar de oficio cuando considere que existen indicios razonables de la generación de una posición de dominio o afectación a la competencia.
Al respecto, el Reglamento ha precisado que en el caso de las operaciones que no superen el umbral establecido, la Secretaría Técnica puede revisarlas de oficio hasta un (1) año después de su cierre formal cuando existan circunstancias especiales que le permitan identificar la generación de una posición de dominio o afectación a la competencia en el mercado relevante.
El Reglamento contempla de manera no taxativa dichas circunstancias especiales: (i) operaciones horizontales realizadas en mercados concentrados; (ii) operaciones horizontales que involucren a un agente económico cuya participación de mercado sea menor pero que tenga potencial de crecimiento en el mercado, o de un agente económico innovador que haya ingresado recientemente al mercado; (iii) operaciones horizontales en las que el agente adquiriente haya realizado anteriormente concentraciones que involucraban la adquisición de un competidor; (iv) otras operaciones que tengan la potencialidad de generar efectos restrictivos significativos de la competencia. Respecto de este último punto, resulta aún ambigua la delimitación de lo que el INDECOPI podría considerar bajo este supuesto y con ello tener carta libre para su revisión de oficio, es decir ¿qué se entiende como una operación que “potencialmente podría generar efectos restrictivos a la competencia”?
Cabe recalcar que el INDECOPI no podrá revisar las operaciones de concentración empresarial que hayan sido concluidas antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley.
Clave # 5: APPS. Como se recordará, las posiciones del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y el INDECOPI respecto de la inclusión de las Asociaciones Público Privadas (APP) en el ámbito de aplicación del régimen de control previo de concentraciones eran contrapuestas. Así, mientras que el INDECOPI planteaba que estas operaciones también estén sujetas a revisión bajo este nuevo marco regulatorio, el MEF proponía su exclusión por considerar que generaría demoras en los procesos de adjudicación, además de ser innecesaria su aplicación puesto que estos procesos ya contarían con mecanismos para garantizar la competencia en el mercado.
Luego de llegar a un acuerdo, el Reglamento finalmente ha excluido de la aplicación de la Ley a las APP por iniciativa estatal que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley estén en estén de estructuración o transacción y sean adjudicadas antes del 31 de diciembre de 2021; así como también a aquellos proyectos de inversión por iniciativa privada que se encuentren en una etapa posterior a la opinión de relevancia del sector.
A solicitud del Organismo Promotor de la Inversión Privada competente el INDECOPI puede emitir un informe respecto de los posibles efectos sobre la competencia que podrían generar operaciones de concentración empresarial involucradas en el proceso.
Al rompecabezas le faltan ya pocas piezas. Permanece pendiente la publicación de los formularios de notificación (para el proceso ordinario y simplificado, respectivamente); al igual que la adecuación del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y demás instrumentos de gestión de la entidad necesarios para la aplicación del nuevo régimen.
Completo el rompecabezas, la Ley y el Reglamento entrarán en vigencia a comienzos de abril de 2021 y con ello inicia un nuevo capitulo para la Competencia en el Perú. Sin duda esta nueva etapa requerirá de la capacidad de adaptación de todos los involucrados, sin embargo, el principal reflector está puesto sobre el INDECOPI.
