Hablemos de género en el arbitraje de inversiones: Breves comentarios al TBI modelo holandés del 2019

Cuando se habla de enfoque de género en el arbitraje de inversiones, la discusión principalmente ha girado en torno a cómo propiciar una mayor participación de las mujeres en los tribunales arbitrales. Sin embargo, muy poco se ha discutido sobre la posibilidad de que impulsar la participación de las mujeres en la actividad económica y en la inversión internacional constituya una obligación sustantiva en los tratados de inversión.

En los llamados tratados de inversión de tercera generación, los Estados dejaron de considerar que la inversión consiste en una mera relación binaria entre el inversionista extranjero y el Estado, sino que incluye también a otros actores interesados, como lo es la sociedad civil. En ese sentido, comenzaron a incluir obligaciones sobre Responsabilidad Social Corporativa para los inversionistas en los tratados de inversión.

En un principio, las obligaciones sobre Responsabilidad Social Corporativa incluían principalmente obligaciones vinculadas a la protección al medio ambiente y derechos laborales. Ahora, se ha empezado ha incluir la obligación de promover la participación de las mujeres en la economía e inversión internacional.

Si bien otros tratados comerciales con capítulos de inversión ya habían empezado a incluir disposiciones o capítulos dedicados al comercio internacional con enfoque de género más allá de una simple referencia en el preámbulo, el TBI modelo holandés del 2019 (“TBI modelo”) es el primer paso para introducir herramientas que obliguen a los inversionistas a cumplir con las regulaciones que promuevan la participación de las mujeres en inversiones regidas por tratados internacionales.

El artículo 6 inciso 3 del TBI modelo obliga a los Estados parte a contribuir al desarrollo económico sostenible, promoviendo la igualdad de oportunidades y la participación de mujeres en la economía, como parte del conjunto de obligaciones de Responsabilidad Social Corporativa. Adicionalmente, el artículo 7 inciso 1 señala que los inversionistas y sus inversiones deberán cumplir las leyes y reglamentos sobre derechos humanos (en donde se encuentra el derecho a la igualdad de género).

El incumplimiento por parte del inversionista de la obligación de Responsabilidad Social Corporativa vinculada con la igualdad de género podría ser considerada en la etapa: (i) jurisdiccional; (ii) de méritos; (iii) cuantificación del daño; y/o, (iv) reconvención.

I. Etapa jurisdiccional
Para acceder al sistema de arbitraje de inversiones, el TBI modelo exige que la inversión cumpla con un requisito de legalidad. El artículo 2 inciso 1 del TBI señala que el alcance del tratado se aplica a las inversiones realizadas en cumplimiento de la ley del Estado receptor que sea aplicable al momento de realizar la inversión.

En el caso Phoenix Action v. República Checa, en donde el TBI aplicable contenía una disposición similar a la pactada en el artículo 2 inciso 1 del TBI modelo, el Tribunal Arbitral determinó que uno de los requisitos necesarios para acreditar la existencia de una inversión es que esta se realice de conformidad con las leyes del Estado receptor.

De modo que, si un inversionista extranjero quiere acceder al sistema de arbitraje de inversiones, tendrá que acreditar que la realización de su inversión cumple con las políticas del Estado receptor que buscan promover la igualdad de género en el ámbito empresarial o laboral, aplicable al momento de realizar su inversión.

II. Etapa de méritos
El artículo 9 inciso 4 del TBI modelo reconoce dentro del estándar de trato justo y equitativo al subestándar de legítimas expectativas del inversionista. La vulneración de este subestándar consiste en la actuación contradictoria o inconsistente por parte del Estado respecto de acciones estatales previas a la inversión que hayan generado en el inversionista expectativas objetivas y razonables, en función de las cuales el inversionista llevó a cabo su inversión.

La determinación de la legitimidad de dichas expectativas depende de todas las circunstancias, incluyendo no sólo los hechos que rodean la inversión, sino también las condiciones políticas, socioeconómicas, culturales e históricas que prevalecen en el Estado receptor. Por ello, tiene mucho sentido que el artículo 7 inciso 3 del TBI modelo reafirme la importancia de que los inversionistas actúen con una debida diligencia para identificar, prevenir, mitigar y dar cuenta de los riesgos e impactos sociales de su inversión, antes de invertir.

De lo anterior, se puede interpretar que le impone una carga de debida diligencia, previa a la realización de la inversión, a los inversionistas que quieran acceder a la protección del subestándar de expectativas legítimas. En el caso Charanne v. España, el Tribunal señaló que para que un inversionista pueda ejercer su derecho a la expectativa legítima, debe realizar un análisis diligente previo del marco jurídico aplicable a la inversión.

En consecuencia, si un inversionista extranjero quiere acceder a la protección del subestándar de expectativas legítimas, tendrá que acreditar que realizó un análisis diligente del marco normativo aplicable, así como de las circunstancias socioeconómicas que rodean su inversión y de los impactos sociales que es capaz de generar. Únicamente si -luego de una debida diligencia- el inversionista logra acreditar que al momento en que realizó su inversión, el Estado receptor le generó la expectativa legítima de que no promulgaría políticas de igualdad de género en el ámbito empresarial o laboral, el inversionista podrá alegar el incumplimiento de del estándar de trato justo y equitativo.

III. Etapa de cuantificación de daños
El artículo 23 del TBI modelo señala que, al momento de decidir sobre el monto de compensación, se espera que el Tribunal Arbitral tome en cuenta el incumplimiento del inversionista de los compromisos asumidos en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales.

Ambos instrumentos contienen compromisos vinculados a promover la igualdad de género en el comercio empresarial internacional. Si bien son normas de soft law y, por ende, no tienen carácter vinculante, su referencia explícita en el TBI modelo parece indicar que existe una expectativa de cumplimiento. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el artículo 7 inciso 1 del TBI modelo contiene una obligación para que los inversionistas y sus inversiones cumplan con las leyes y reglamentos sobre derechos humanos, en donde se encuentra el derecho a la igualdad de género.

Debe quedar claro que esta etapa no tiene la finalidad de atribuir responsabilidad internacional al inversionista (lo cual se ventilaría en una etapa de reconvención), sino únicamente de determinar si hubo una contribución por parte del inversionista en la generación del daño. El Tribunal evalúa los actos u omisiones intencionales o negligentes de un inversionista, a efectos de determinar si el incumplimiento tiene un efecto mitigante o compensador.

IV. Reconvención
Dado que el artículo 7 inciso 1 del TBI modelo contiene una obligación para que los inversionistas y sus inversiones cumplan con las leyes y reglamentos sobre derechos humanos, debe evaluarse la posibilidad de que el Estado pueda plantear una reconvención contra el inversionista por no cumplir las normas con enfoque de género.

Para que los Tribunales tengan jurisdicción sobre las pretensiones reconvencionales, la jurisprudencia entiende que la cláusula de solución de controversias debería permitirlo teniendo una redacción neutral. Sin embargo, en el caso del TBI modelo, el artículo 16 sobre solución de controversias señala que dicha sección solo se aplicará a controversias surgidas por incumplimientos de la Sección 4 del Tratado, pero el artículo 7 se encuentra en la Sección 3; por lo que, el Tribunal no tendría jurisdicción para conocer el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 7 inciso 1.

Por último, tampoco es posible que al TBI modelo se le aplique una cláusula de solución de controversias más amplia, a través de la cláusula de nación más favorecida, toda vez que el artículo 8 inciso 3 señala que dicha cláusula no se aplicará a disposiciones procesales.

1 Asociada de Bullard Falla Ezcurra +.
2 Jonathan Mackojc, 10 Hot Topics for International Arbitration in 2018, Kluwer Arbitration Blog, March 8, 2018
3 Kabir A.N. Duggal and Laurens H. van de Ven, With Rights Come Responsibilities: Sustainable Development and Gender Empowerment under the 2019 Netherlands Model BIT, Kluwer Arbitration Blog, June 15, 2019
4 Jarrod Hepburn and Vuyelwa Kuuya, ‘Chapter 24: Corporate Social Responsibility and Investment Treaties’, in Marie-Claire Cordonier Segger , Markus W. Gehring , et al., Sustainable Development in World Investment Law, Global Trade Law Series, Volume 30 (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2011), p. 590.
5 TLC Canadá-Chile, Appendix II – Chapter N bis – Trade and Gender. TLC Chile-Uruguay, Capítulo 14, Género y Comercio. TLC Canadá-Israel, artículo 4.
6 Jarrod Hepburn and Vuyelwa Kuuya, ‘Chapter 24: Corporate Social Responsibility and Investment Treaties’, in Marie-Claire Cordonier Segger , Markus W. Gehring , et al., Sustainable Development in World Investment Law, Global Trade Law Series, Volume 30 (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2011), p. 592.
7 Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, April 15, 2009, ¶ 114.
8 R. Dolzer et. al, Principles of International Investment Law (Segunda Edición, 2012), p. 145. EDF International S.A:, SAUR International S.A: y Leon Participaciones Argentinas S.A. v. La República Argentina, ICSID ARB/03/23, Laudo, 11 de junio de 2012, ¶217.
9 Cargill, Incorporated c. Polonia , Caso CIADI No. ARB (AF) / 04/2, Laudo de 29 de febrero de 2008, ¶ 458.
10 Yulia Levashova, Imposing Conditions on Investor Protection: A Role of Investor’s Due Diligence, June 20, 2019.
11 Caso SCC No 062/2012, Charanne Construction c. España , Laudo de 21 de enero de 2016, ¶ 505.
12 Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, 2011, pp. 36, 43 y 45. Annual Report on the OECD Guidelines for Multinational Enterprises 2019, pp. 19 y 84. Guiding Principles on Business and Human Rights, 2011, p. 14.
13 Jean-Michel Marcoux and Andrea K. Bjorklund, Foreign Investors’ Responsibilities and Contributory Fault in Investment Arbitration, International and Comparative Law Quarterly, vol 69, October 2020, Cambridge University Press for the British Institute of International and Comparative Law, p. 904.
14 Idem.
15 ‘Chapter 7: Environmental Counterclaims’, in Flavia Marisi , Environmental Interests in Investment Arbitration, International Arbitration Law Library, Volume 51 (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2020), p. 248.
16 Idem, p. 240. Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic (Award), ICSID Case No. ARB/07/26, 08 December 2016, ¶ 1143.