¿Invocando una tormenta para el régimen de control de concentraciones peruano?

Como se sabe, han tenido que pasar muchos años, debates y propuestas legislativas para que en el 2019 el Perú finalmente viera establecido su régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial. Sin embargo, en vez de permitir la entrada en vigencia de este nuevo régimen en un ambiente de calma, las recientes modificaciones aprobadas por el Congreso de la República no hacen sino trastornar todo su entorno a pocos meses de su entrada en vigencia.

Mediante el Decreto de Urgencia 013-2019, publicado el 19 de noviembre de 2019, se estableció el régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial, para someter a aprobación previa del INDECOPI todas las fusiones y adquisiciones de empresas que tuvieran efectos en la economía peruana, en la medida que superen ciertos umbrales definidos en términos de cifras de negocios. En ese momento se estableció que este régimen entraría en vigencia el 20 de agosto de 2020.

Luego, a través del Decreto Legislativo 1510, publicado el 11 de mayo de 2020, se modificaron algunas disposiciones del régimen, cambiándose también su fecha de entrada en vigencia para el 01 de marzo de 2021 y todo se ha venido ordenando para ello, incluyendo la publicación a tiempo
del proyecto de reglamento para comentarios por parte del Ministerio de Economía y Finanzas, con lo cual este mes de noviembre se publicaría el mencionado reglamento como también estaba previsto legalmente.

Sin embargo, el 23 de octubre el pleno del Congreso aprobó la propuesta legislativa 5913, modificando nuevamente el régimen de control de concentraciones, en pocos aspectos es cierto, pero suficientes para hacer un buen daño al sistema. En efecto, esta norma, que ya ha sido enviada al Ejecutivo la semana pasada para su promulgación, no ofrece ninguna ventaja, y más bien genera incertidumbre no deseada en este tipo de regímenes, tanto en aspectos de forma como de fondo. Es decir, en balance, todo es negativo en la norma aprobada por el Congreso.

Empezando por los temas formales. Como gran mejora se ha dispuesto que esta ley entre en vigor
a los 45 días de su publicación (30 hábiles más 15 calendario), es decir antes del 01 de marzo de 2021. Siendo que la autógrafa fue enviada al Ejecutivo el jueves 5 de noviembre, si se suman los 15 días hábiles que tiene el Ejecutivo para observarla, más esos 45 días, la ley entraría en vigencia aproximadamente la última semana de enero de 2021. Si el Ejecutivo la observa, como ya adelantó
que hará, e incluso si el Congreso la aprueba por insistencia, habría que agregar más días. Así, incluso si no hay observación del Ejecutivo, se habría “ganado” tan solo un mes de anticipación, lo cual es irrisorio.

También se ha cambiado el ente que debe aprobar el reglamento de la ley, ya no es el MEF, sino que sería la Presidencia del Consejo de Ministros. Con ello, si el MEF emite el reglamento dentro del plazo previsto originalmente, es decir hasta el 19 de noviembre próximo, y luego se aprueba la autógrafa, dicho reglamento ya no serviría y se requeriría que la PCM emita uno nuevo. Más allá del afán por que sea el Ministerio bajo el cual se encuentra adscrito el INDECOPI el que aprueba el reglamento, no hay ventaja o razón de fondo para este cambio, o sea otra irrelevancia.

Sobre los cambios de fondo, el diagnóstico no es muy distinto. Con el caballito de batalla de que en épocas de pandemia las empresas no van a superar el umbral de ingresos y sus operaciones de concentración no serán analizadas por el INDECOPI, se ha agregado que el umbral para notificar no sólo considere los ingresos de las empresas sino también el valor de sus activos. El argumento en simple es que en épocas de pandemia los ingresos conjuntos de las empresas involucradas en una operación podrían ser menores a 141 millones de dólares, e individualmente menores a 22 millones de dólares por cada empresa, por lo cual hay que sumar también el valor de sus activos para ver si superan los umbrales y debe ser notificadas.

El aparente sustento de este cambio desaparece cuando se advierte que la propuesta legislativa también ha incorporado la facultad del INDECOPI de someter al procedimiento de aprobación aquellas operaciones que no superen los umbrales. En otras palabras, si los ingresos de las empresas involucradas en la operación no superan los montos antes indicados, INDECOPI igual tendría facultad para revisarlas, con lo que agregar en el umbral el valor de los activos parece
inútil.

Pero un problema mayor para el sistema es que la nueva facultad otorgada al INDECOPI no tiene un límite temporal. Es decir, el INDECOPI podría someter a revisión de oficio operaciones que hayan ocurrido meses o años atrás y que no superaban los umbrales. Así, ante el riesgo de que se someta a este tipo de revisión operaciones ya ejecutadas, es bastante probable que muchas empresas decidan notificar operaciones que no superen los umbrales. O sea, más carga de trabajo para el INDECOPI y seguramente de operaciones que no afectan la competencia.

Como cereza en el pastel, se ha cambiado la definición de lo que constituye una operación de concentración. El cambio parece inocuo, sólo se ha retirado el término “permanente”. En efecto, según el régimen aprobado mediante Decreto de Urgencia 013-2019, una concentración ocurre cuando se da “una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella”. Al retirarse el término permanente, se tendría una concentración incluso si la transferencia o
cambio en el control no es permanente. Parece que tendría que notificarse y obtenerse la aprobación del INDECOPI para cambios temporales en la estructura de control de las empresas. Se abre así la puerta a más notificaciones de situaciones que poco o ningún efecto podrían tener en la
competencia.

Con todo lo dicho se entenderá porque el balance de los cambios que ha aprobado el Congreso es negativo por completo. Las medidas no son sólo inefectivas, sino también incoherentes, e introducen mucha incertidumbre en un sistema cuyo éxito en cualquier parte del mundo se soporta en el nivel de certeza que ofrece a los actores del mercado. En vez de permitir que este régimen entre en vigor en aguas calmas, pareciera que los propulsores de estos cambios están buscado que se instaure en medio de una tormenta.