Recientemente, el Congreso de la República otorgó al Poder Ejecutivos facultades delegadas para legislar en materia de libre competencia y el correcto funcionamiento del mercado. En ejercicio de tales facultades, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo No. 1510, el cual modificó la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, entre otras normas.
A través de dicha norma, se ha otorgado a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia la facultad de “no iniciar ni instruir un procedimiento administrativo sancionador cuando determine (…) que una conducta sujeta a prohibición relativa no está en capacidad de tener un efecto significativo sobre la competencia”. De esta manera, ahora la Secretaría Técnica cuenta con la facultad de cerrar investigaciones respecto a conductas sujetas a un estándar de prueba que le exige acreditar la existencia de efectos en la competencia, excluyendo su aplicación a aquellas conductas consideradas como las más graves: los carteles.
Aunque esta facultad es novedosa para la Secretaría Técnica, es una herramienta presente en diferentes jurisdicciones y comúnmente aplicada por autoridades de competencia en los últimos años. En efecto, este tipo de facultades es conocida a nivel internacional como commitment decisions, consent decrees, consent orders, entre otros.
La aplicación de esta herramienta suele ser el resultado de una negociación entre las partes investigadas y la autoridad de competencia, en la cual se evaluarán diferentes medidas que atiendan las preocupaciones sobre los efectos en la competencia de dicha conducta. Para ello, usualmente se suelen ofrecer remedios conductuales, tales como la eliminación o modificación de cláusulas de exclusividad u otras condiciones contractuales que podrían limitar la competencia, modificaciones en los mecanismos de distribución para incluir mayor transparencia y evitar situaciones de discriminación, entre otras medidas.
De esta manera, resulta positivo que la Secretaría Técnica cuente con la posibilidad de cerrar investigaciones sobre conductas cuyos efectos en el mercado no sean significativos, pues ello le permitirá concentrarse en aquellas que resultan más graves para la competencia. Sin embargo, existen asuntos por resolver y otros que generan preocupación con respecto a la reciente modificación normativa.
Por un lado, será necesario que la Secretaría Técnica sea más precisa en las cartas y/o notificaciones sobre investigaciones relacionadas a acuerdos horizontales. En efecto, a diferencia de las conductas de abuso de posición de dominio y restricciones verticales, los acuerdos horizontales o entre competidores pueden estar sujetos a la prohibición absoluta o relativa.
De esta manera, en estos casos será necesario que la Secretaría Técnica especifique bajo qué estándar de prueba se encuentra evaluando la conducta, pues en ocasiones ello no resulta claro incluso en la imputación de cargos. Siendo que ahora es posible el cierre de investigaciones por conductas sujetas a una prohibición relativa, es necesario que la Secretaría Técnica especifique en la etapa de investigación cuál es el estándar de prueba que viene utilizando. Si bien la norma ha previsto expresamente que la facultad de cerrar investigaciones es discrecional, ello no implica la eliminación del derecho de las investigadas de solicitar a la Secretaría Técnica la aplicación de dicha facultad a su caso en concreto.
Finalmente, causa preocupación la redacción adoptada para incorporar esta herramienta entre las facultades de la Secretaría Técnica. La norma establece que “la Secretaría Técnica puede imponer, de oficio o a solicitud del investigado, la implementación de acciones que restablezcan o promuevan la competencia y aseguren el cumplimiento de la Ley”. De dicha redacción no queda claro cómo se aplicará dicha facultado, por lo que esto deberá ser aclarado en los lineamientos que la Secretaría Técnica publique sobre la materia.
Sin embargo, tal disposición causa preocupación por dos motivos. En primer lugar, su aplicación literal podría vulnerar principios básicos del procedimiento administrativo y del derecho de defensa de los investigados, quienes se verían “sancionados” por el mismo órgano que los investiga y sin posibilidad de ejercer su derecho de defensa. En segundo lugar, la experiencia internacional evidencia que esta faculta es ejercida como resultado de una negociación entre la autoridad de competencia y las empresas investigadas. Precisamente en ello radica su funcionalidad, pues el acuerdo permite el cierre de la investigación y con ello una mayor economía procesal, así como eficiencia en el enforcement de la autoridad de competencia. De la redacción de la norma no queda claro que la nueva facultad de la Secretaría Técnica recogerá dicha práctica o de qué otra forma será aplicada.
En conclusión, resulta positivo que la Secretaría Técnica cuenta con la facultad de disponer el cierre de investigaciones por conductas con efectos poco significativos en la competencia, para así enfocar sus esfuerzos en conductas más graves. Sin embargo, se deberá delimitar adecuadamente el ejercicio de dicha facultad, de manera que sea posible alcanzar los objetivos que en la experiencia internacional se suelen perseguir a través de este tipo de herramientas.
1 Ley No. 31011, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en diversas materias para la atención de la emergencia sanitaria producida por el Covid-19.
2 Decreto Legislativo No. 1510, Decreto Legislativo que modifica e incorpora disposiciones al Decreto de Urgencia No. 013-2019, Decreto de Urgencia que establece el control precio de operaciones de concentración empresarial
3 Decreto Legislativo No. 1510
“Disposiciones complementarias modificatorias
Primera. Incorporación del numeral 18.4 al artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
Incorpórase el numeral 18.4 al artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en los siguientes términos:
‘Artículo 18.- Formas de iniciación del procedimiento
18.4. Mediante resolución debidamente motivada, la Secretaría Técnica puede, en ejercicio de una facultad discrecional, no iniciar ni instruir un procedimiento administrativo sancionador cuando determine, en función a los criterios previstos en el artículo 44 de la presente Ley, que una conducta sujeta a la prohibición relativa no esté en capacidad de tener un efecto significativo sobre la competencia. En este supuesto, la Secretaría Técnica puede imponer, de oficio o a solicitud del investigado, la implementación de acciones que restablezcan o promuevan la competencia y aseguren el cumplimiento de la Ley. La Comisión aprueba los Lineamientos para el ejercicio de esta facultad discrecional, a propuesta de la Secretaría Técnica’”.
Omar es abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene experiencia en las áreas de Libre Competencia, Regulación, Derecho Administrativo y Derecho Civil; relacionadas a sectores de Puertos, Energía, Retail, Cementos, entre otros. Cuenta con un nivel fluido de inglés.