La pandemia del COVID-19 no sólo ha impactado la vida de las personas y las actividades económicas de muchos sectores. También ha alcanzado la actividad de las agencias de competencia a cargo del control previo de concentraciones empresariales. Incluso parece que afectará también el aun no implementado régimen general de control de concentraciones económicas en el Perú.
En el marco de la delegación de facultades del Congreso para la atención de la emergencia sanitaria en materia de fomento de la libre competencia y el correcto funcionamiento del mercado, el Poder Ejecutivo ha anunciado que ajustará la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia 013-2019, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (el DU), prevista inicialmente para agosto de este año. Asimismo, ha señalado que aprovechará para incorporar los cambios “que sean necesarios para mejorar esta norma, teniendo en cuenta que los mercados se contraerían como consecuencia de la pandemia”. En este contexto, conviene revisar qué medidas se vienen discutiendo y aplicando en jurisdicciones con más experiencia en la aplicación de régimen de control de concentraciones con el fin de mitigar los efectos de la pandemia en los mercados.
Una de dichas medidas es la defensa de las “empresas fallidas”. Con esta defensa se busca autorizar operaciones que, aunque podrían ser lesivas para la competencia, resultarían adecuadas al evitar la salida del mercado de los activos de una empresa en ruinas.
Para que una agencia de competencia admita esta defensa se requiere, entre otros, que las dificultades económicas de la empresa a ser adquirida sean tan graves que esta se vea irremendiablemente forzada a abandonar el mercado en un futuro próximo si no es absorbida por la empresa compradora. Se requiere entonces que la autoridad de competencia además de analizar los efectos futuros de una operación en la competencia, también evalúe la situación financiera de las empresas y su sostenibilidad en el tiempo. Esta puede ser la razón por la que, desde su adopción en 1994, la Comisión Europea ha admitido esta defensa sólo en cuatro oportunidades, y ninguna de ellas se dio en el marco de una crisis económica. Así, a pesar de que muchas empresas alegaron esta defensa durante la crisis financiera de 2008, la Comisión rechazó su aplicación en todas estas ocasiones.
En el contexto de la pandemia, se ha señalado que la paralización económica mundial desatada por el COVID-19 y la crisis pronosticada para los años siguientes constituirían un escenario idóneo para el regreso de esta defensa. Sin embargo, la poca utilidad práctica de esta defensa, aunada a las complejidades del análisis que su implementación exigiría de la autoridad, parecen no augurar beneficios especiales de utilizarla en Perú y que estén vinculados con la superación de los efectos de la crisis sanitaria en algunos sectores.
Otra medida discutida es la adopción de reglas que permitan autorizaciones provisionales para la ejecución de operaciones de concentración antes del otorgamiento del clearance definitivo. Jurisdicciones como el Reino Unido y Brasil cuentan con disposiciones que permiten otorgar autorizaciones provisionales en determinados supuestos, a condición de que la ejecución provisional sea reversible y no implique un riesgo de daño irreparable a las condiciones de competencia en el mercado.
En esa línea, recientemente en el Reino Unido se ha aprobado una operación de adquisición en el sector de plataformas de delivery. Es el caso de la adquisición de la aplicación de delivery de comida, Deliveroo, por parte de Amazon, cuya ejecución fue temporalmente autorizada por la Autoridad de Competencia y Mercados del Reino Unido (CMA, por sus siglas en inglés), considerando el descenso drástico de los ingresos que Deliveroo había registrado debido a las medidas de aislamiento social. Esta decisión tiene carácter provisional, hasta que la autoridad culmine con el análisis de fondo sobre los efectos de la operación de concentración en la competencia.
Así, la CMA ha aprobado provisionalmente esta compra, por la que Deliveroo pasará a formar parte del grupo económico de Amazon, como una medida para “salvarla” de las posibles consecuencias de la duración habitual de los procedimientos de análisis de operaciones de concentración.
El objetivo de estas medidas provisionales pensadas para situaciones de crisis es tener una vía de aprobación “express” cuando no existan riesgos para la competencia. Sin embargo, no queda claro por qué la necesidad de contar con mecanismos de evaluación ágiles solo debería justificarse en situaciones de crisis. Si se pueden reducir los costos de notificación y de procedimiento para las empresas, esa debería ser la línea a seguir en todos los casos. Quizás una lección que nos dejan estos tiempos de crisis sea mostrarnos que tener procedimientos sencillos y evitar aquellos innecesariamente costosos es una buena medida para generar mayor dinamismo en las operaciones comerciales de las empresas y reactivar la economía en cualquier circustancia.
Hoy más que nunca se necesitan reglas simples y procedimientos simplificados que dinamicen las transacciones comerciales y que, a su vez, garanticen un análisis de competencia serio y profundo por parte de las autoridades, sin que se les exija realizar otro tipo de evaluaciones que escapan a su experiencia y especializacion.
En este sentido, no siempre a tiempos desesperados corresponden medidas desesperadas, sobre todo cuando esas medidas perdurarán en el tiempo e involucran políticas regulatorias de gran impacto en las actividades económicas. Sin embargo, algo positivo podría surgir de estas circunstancias. Si es que propician la simplificación de los procedimientos de notificación de las operaciones de concentración, no hay mal que por bien no venga.
1 Ley 31011, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en diversas materias para la atención de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19. Disponible en: https://bit.ly/3c7s2DP
2 El Comercio (2020). “Facultades legislativas: Gobierno podrá aplazar aplicación del control de fusiones por pandemia del coronavirus”. Disponible en: https://bit.ly/3bUSlNn
3 Comisión Europea (2004). Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Disponible en: https://bit.ly/3cwTydy
4 Estas cuatro ocasiones fueron: Caso M.308 – Kali&Salz/MDK/Treuhandanstalt (1994), Caso M.2314 – BASF/Eurodial/Pantochim (2001), Caso M.6360 – Nynas/Shell (2013), Caso M.6796 – Aegan Airlines/Olympic Air II (2013).
5 Véase, por ejemplo, el pronunciamiento de la Comisión sobre la primera solicitud de autorización de la operación de concentración entre Aegan Airlines y Olympic Air. Caso M.5830 (2011). Disponible en: https://bit.ly/3fGcSre
6 Komninos, Assimakis (2020). “A Re-awakening of the Failing Firm Defense in the EU in the Aftermath of COVID-19?. En Competition Policy International. Disponible en: https://bit.ly/2xnp8eK
7 Consejo Administrativo de Defensa Económica de Brasil (2012). Resolución 1 del 29 de mayo, que aprueba el reglamento interno del Consejo Administrativo de Defensa Económica. Disponible en: https://bit.ly/2RVaxOG
8 Competition and Markets Authority (2020). “CMA provisionally clears Amazon’s investment in Deliveroo”. Disponible en: https://bit.ly/2RPm4zi
Adriana es bachiller por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Su práctica se enfoca en las áreas de Libre Competencia, incluyendo procedimientos de control de concentraciones e investigación de cárteles; Competencia Desleal; Protección al Consumidor; y Regulación de los Sectores de Hidrocarburos, Energía y Telecomunicaciones. Cuenta con un nivel fluido del inglés y conocimiento básico de francés.