Recusando (o evitando recusaciones) en CIADI, ¿qué causales han sido aceptadas?

En los arbitrajes administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”) la recusación de árbitros no es algo nuevo. Por lo menos desde la decisión en Amco Asia Corporation y otros c. la República de Indonesia de junio de 1982, las partes en arbitrajes CIADI han presentado sendos recursos de recusación a lo largo de los años.

La práctica del CIADI frente a pedidos de recusación arroja números interesantes. Hasta el 2019, las partes de arbitrajes CIADI habían interpuesto un total de 74 pedidos de recusación desde 1982, de los cuáles solo habían sido aceptados 5. 

La gran cantidad de recusaciones interpuestas versus la poca cantidad de aceptadas sugiere que existe una diferencia entre lo que partes consideran una falta de independencia e imparcialidad de los árbitros y lo que los propios árbitros, junto a los órganos encargados de resolver estos pedidos, consideran.

¿Cuáles son estas circunstancias, en las que se ha encontrado que los árbitros faltaron a su deber de independencia e imparcialidad? 

En este artículo destacaremos algunos de los supuestos en los cuáles se han interpuesto recusaciones en CIADI y, más importante, analizaremos en qué escenarios se han concedido tales pedidos.

Recordemos que virtualmente todas las leyes arbitrales y reglamentos institucionales alrededor del mundo exigen que los árbitros sean independientes e imparciales. Gary Born inclusive señala que “los deberes de independencia e imparcialidad son aspectos inherentes y vitales del rol adjudicador de los árbitros”. 

Para asegurar que son independientes e imparciales, las reglas arbitrales disponen de mecanismos que constriñen a los árbitros. Por ejemplo, los árbitros tienen el deber de revelar las circunstancias que puedan poner en duda su independencia e imparcialidad y las partes tienen la facultad de recusarlos si consideran que no cumplen con tales requisitos.

El mismo deber de independencia e imparcialidad se exige para quienes se desempeñan como árbitros en arbitrajes administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”). El artículo 14 del Convenio CIADI establece que los árbitros deben, entre otros, “inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio”:

“Artículo 14 

(1) Las personas designadas para figurar en las Listas deberán gozar de amplia consideración moral, tener reconocida competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio. La competencia en el campo del Derecho será circunstancia particularmente relevante para las personas designadas en la Lista de Árbitros.”

[Énfasis agregado]

Cuando los árbitros no son independientes e imparciales, pueden ser recusados. El artículo 57 del Convenio CIADI permite a las partes recusar a los árbitros si carecen de manera “manifiesta” de estas cualidades:

“Artículo 57

Cualquiera de las partes podrá proponer a la Comisión o Tribunal correspondiente la recusación de cualquiera de sus miembros por la carencia manifiesta de las cualidades exigidas por el apartado (1) del Artículo 14. Las partes en el procedimiento de arbitraje podrán, asimismo, proponer la recusación por las causas establecidas en la Sección 2 del Capítulo IV.”

Ahora bien, con respecto a los escenarios en los cuales se han interpuesto pedidos de recusación cuatro escenarios se han mostrado como especialmente problemáticos: (i) cuando los árbitros han escrito o hablado en el pasado sobre materias legales discutidas en el arbitraje, (ii) trabajo presente o previo como abogado de parte, (iii) exposición a casos similares en el pasado y (iv) opinión previa decidiendo sobre asuntos legales presentes en el caso bajo discusión. 

1. Publicaciones sobre materias legales discutidas en el arbitraje. La regla general es que la publicación de artículos, conferencias y/o cualquier otro medio académico o profesional en el que un árbitro expresa su opinión sobre determinado aspecto legal que podría ser aplicable al arbitraje, no es un supuesto de “falta manifiesta” de independencia e imparcialidad de los árbitros. Así lo expresaron los co-árbitros encargados de resolver la recusación del Profesor Campbell McLachlan en Urbaser S.A. c. La República de Argentina:

“Lo que importa es si las opiniones expresadas por el Prof. McLachlan en los puntos calificados como cruciales por las Demandantes son suficientemente claras y específicas que una tercera parte razonable e informada encontraría que el árbitro va a basarse en esa opinión sin otorgan una consideración adecuada a los hechos, circunstancias y argumentos presentados por las Partes del procedimiento. (….).

(…) una opinión, inclusive si relevante para un arbitraje en particular, no es suficiente para sostener una recusación por falta de independencia e imparcialidad de un árbitro. Para que esa recusación prospere debe probarse que esa opinión o posición se encuentra apoyada por factores relacionados a apoyar a una de las partes del arbitraje (o a una parte estrechamente relacionada a esa parte), por un interés directo o indirecto del árbitro en resultado de la disputa, o por una relación con algún individual involucrado, como un testigo o un árbitro colega.”

La lógica detrás es que una sola opinión académica o profesional no impide que de la revisión de las circunstancias particulares del caso, el árbitro pueda decidir de manera distinta a la previamente establecida. Por el contrario, si las recusaciones de este tipo fueran aceptadas tendría la consecuencia no deseada de que ningún potencial árbitro CIADI expresaría opiniones sobre este tipo de arbitrajes, reduciendo o eliminando el debate sobre estas decisiones.

Pese a lo anterior, en CC/Devas (Mauritius) Ltd. Et. Al. c. India sí se aceptó una recusación por esta causal. En este arbitraje India recusó a los árbitros Marc Lalonde y Orrego Vicuña porque habían participado juntos en dos arbitrajes en los que uno de los temas discutidos era similar al discutido en el arbitraje. Además, en el caso del árbitro Orrego Vicuña existía un tercer laudo en el que había decidido en ese mismo sentido, junto a un artículo posterior defendiendo su posición en el caso.

La decisión que se tomó en el caso fue conceder la recusación del árbitro Orrego Vicuña, mas no la del árbitro Marc Lalonde. La justificación fue que, como en casos anteriores, la mera expresión de una opinión no era suficiente para entender que un árbitro había prejuzgado el caso y, por tanto, carecería de independencia e imparcialidad. Sin embargo, en el caso específico del árbitro Orrego Vicuña el artículo que había escrito de manera posterior a su decisión en los tres arbitrajes, defendiendo tal postura, mostraba que un tercero razonable entendería que no sería posible convencerlo de lo contrario.

1. Trabajo previo o presente como abogado de parte. Se han presentado una serie de recusaciones cuando uno de los árbitros ha actuado o actúa como abogado de parte en arbitrajes, ya sea por su conexión con alguna de las partes o por haber defendido determinada posición en dichos arbitrajes. 

La práctica del CIADI ha sido no considerar que la sola actuación como abogado de parte en arbitrajes pasados o paralelos implica una falta de independencia e imparcialidad. En St. Gobain Performance Plastics c. Venezuela se rechazó tal pedido señalando que, aún si el árbitro defendió como abogado una determinada postura en un momento determinado, tal defensa corresponde a la labor del abogado de presentar la posición más favorable para su cliente. Eso no significa que en el futuro estará constreñido a seguir esa misma postura.

Sin embargo, en una decisión del 2013, Blue Bank c. Venezuela, sí se concedió un pedido de recusación por esta causal. En el arbitraje, los Demandantes designaron como árbitro a un socio de la firma Baker & McKenzie de la oficina de Madrid. Venezuela alegó que otros socios de Baker & McKenzie de las oficinas de Nueva York y Caracas representaban conjuntamente a partes en reclamos contra Venezuela, que en su opinión se trataba de disputas similares a las discutidas en el arbitraje.

En la decisión, se aceptó la recusación debido a la existencia de una conexión entre las distintas oficinas de Baker & McKenzie y siendo que por la similitud entre los casos discutidos, el árbitro se vería en la posición de decidir materias que son relevantes para los casos en los que Baker & McKenzie actuaba como abogado de parte. Por lo tanto, un tercero razonable encontraría una falta de independencia e imparcialidad en el árbitro.

1. Participación a casos similares en el pasado. Un tercer supuesto es la exposición del árbitro a casos con hechos o circunstancias similares. Ese fue el caso de Caratube c. Kazakhstan en donde uno de los árbitros había sido nombrado en un caso anterior por Kazakhstan resolviendo que el Tribunal no tenía jurisdicción. En el segundo caso, se trataba de un sector económico diferente pero sobre alegaciones del comportamiento ilegal del gobierno similares.

Los co-árbitros resolvieron el caso concediendo la recusación, pues en su opinión no se lo podía pedir al árbitro recusado mantener una “Muralla China” en su propia mente. Siendo que el árbitro recusado había tenido acceso a información a la que no tenían acceso los co-árbitros, esa información le permitiría un juicio basado en elementos que no forman parte del expediente del arbitraje. Por lo tanto, aún sin tener la intención de hacerlo, el árbitro podría resolver un punto del arbitraje basado en esa información externa.

Este supuesto no ha prosperado en cambio cuando el árbitro ha sido expuesto a argumentos para sostener determinada posición legal. En İçkale İnşaat Limited Şirketi c. Turkmenistan los co-árbitros rechazaron la recusación de uno de los árbitros debido a que el caso anterior alegado no tenía relación en los hechos con el caso bajo discusión sino que concernía exclusivamente a la interpretación de uno de los artículos del BIT Turquía – Turkmenistan. 

Entonces la práctica CIADI parece establecer que cuando la exposición a un caso anterior implica una exposición a hechos relevantes para el caso bajo discusión, si es posible aceptar la recusación. Cuando, en cambio, los hechos similares son solo sobre la interpretación de determinada disposición legal, tal pedido no es aceptado.

1. Previa decisión de temas legales presentados en el caso bajo discusión. Finalmente, también se han presentado pedidos de recusación cuando el árbitro recusado resolvió en un caso anterior determinado tema legal, que es relevante para el arbitraje. La lógica detrás sería que al haber resuelto tales aspectos, el árbitro en cuestión habría “prejuzgado” la materia, en perjuicio de la parte que lo recusa.

Este es el caso del ya citado caso CC/Devas, en el cual se recusó al árbitro Orrego Vicuña debido a que participó como árbitro en tres casos en donde resolvió sobre temas legales relevantes para la disputa, y porque defendió tal postura en un artículo académico posterior.

Sin embargo, en otros casos esta causal no ha sido aceptada. En Tidewater Inc. Et. Al. c. Venezuela se interpuso una recusación contra el árbitro Brigitte Stern debido a que formaba parte de otro arbitraje que involucraba al mismo Demandado y siendo que la interpretación del Tratado era importante en ambos casos. 

Los co-árbitros no se vieron persuadidos, señalando que no existe parcialidad cuando uno de los árbitros ha resuelto (o debe resolver) sobre temas legales en un caso anterior o paralelo. Lo contrario haría inmanejable el sistema de arbitraje comercial y de inversiones, debido a que tales árbitros no podrían volver a aceptar casos que involucren cualquiera de las materias sobre las que han resuelto.

¿Qué conclusiones puede extraer un árbitro o un abogado que defiende a una parte en un arbitraje CIADI de estas decisiones?

Lo primero es que la sola exposición a opiniones, relaciones, hechos o temas legales similares no parece ser suficiente para concluir que un árbitro carece de independencia e imparcialidad. En todos los casos en los que no se aceptaron las recusaciones, el pedido fue formulado en términos generales, donde un artículo anterior, un caso en el que participó el árbitro como abogado o como árbitro, o en donde resolvió determinada materia, sería suficiente para concluir que el árbitro carece de independencia e imparcialidad. Tales pedidos fueron siempre rechazados.

Por el contrario, allí donde la parte recusante identificó que la relación, hecho, tema legal o cualquier otra circunstancia generaba una predisposición en el árbitro suficiente para que un tercero razonable identifique que el árbitro carece de independencia e imparcialidad, tal recusación fue aceptada.

Por ejemplo, en CC/Devas no fue suficiente que el árbitro haya resuelto tres arbitrajes sobre un aspecto legal en un mismo sentido. La recusación del otro co-árbitro no fue aceptada pese a aquel también participó en dos de esos casos. La recusación solo fue aceptada porque el primer árbitro escribió además un artículo analizando sus decisiones y defendiendo su postura. Es decir, no fue suficiente la participación en casos anteriores o que haya escrito un artículo sobre ese tema legal. Si no que, al escribir ese artículo, el árbitro se reafirmó en su postura mostrando un grado de compromiso con su postura mayor a la que árbitro independiente e imparcial haría.

En Caratube, la situación es similar. El árbitro no fue recusado solo porque participó en un caso anterior en el que se discutían hechos similares, sino que esos hechos similares le habían permitido tener acceso a información y argumentos relevantes para la segunda disputa, información a la que sus demás co-árbitros no tendrían acceso. Allí donde los hechos pueden ser similares pero no conceden información adicional sobre los hechos al árbitro de lo que tienen los demás participantes del arbitraje como en İçkale, la recusación no fue aceptada.

Finalmente, en Blue Bank tampoco fue suficiente que el árbitro o su firma haya participado como abogado de parte en arbitrajes en los que discutían temas similares. Lo relevante para conceder la recusación fue que el árbitro se vería en la posición de tener que resolver una materia, que podría luego ser empleada por abogados de su propia firma o de la contraparte para defender una postura en arbitrajes paralelos. Eso ponía al árbitro es una posición que le impediría, ante un tercero razonable, tomar una decisión independiente e imparcial.

En consecuencia, al margen de que la cantidad de recusaciones concedidas a lo largo de los años es pequeña en comparación a la cantidad de pedidos interpuestos, las decisiones que las conceden ofrecen la posibilidad de estudiar en qué supuestos la práctica del CIADI encuentra conflictos de interés que pueden dar lugar a recusar árbitros. Siendo que la preocupación por los conflictos de interés en el arbitraje de inversiones es creciente, es importante analizar las decisiones anteriores para entender cuál es el futuro del CIADI sobre pedidos de recusación y, de ser el caso, qué es necesario modificar para asegurar un sistema con mayor legitimidad.

1 Asociada de Bullard Falla Ezcurra +.

2 FACH GÓMEZ, Katia. Los tribunales arbitrales de inversiones internacionales: algunas reflexiones en torno al mecanismo de recusación de sus árbitros (Investment Arbitration Tribunals: Some Reflections on Arbitrator Challenges). (2019), p. 5.

3 BORN Gary. International Commercial Arbitration. Segunda edición. Kluwer Law Interntional. 2014, p. 1988.

4 BORN Gary. International Commercial Arbitration. Segunda edición. Kluwer Law Interntional. 2014, p. 1988.

5 Otros mecanismos que asegurar la independencia e imparcialidad de los árbitros son: (i) las listas de árbitros de las institucionales arbitrales, (ii) la facultad de las instituciones de confirmar a los árbitros designados por las partes, (iii) mecanismos internos de sanción, entre otros.

6 El estándar de revelación y de recusación dependerá de cada ley y/o reglamento específico.

7 Pese a que no lo señala expresamente, los comentaristas del CIADI son unánimes en que este artículo establece que los árbitros deben ser tanto independientes como imparciales. Ver: DAELE, Karel. Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration. Kluwer Law International. 2012, p. 9.

8 Ver: International Council for Commercial Arbitration. Report of the ASIL-ICCA Joint Task Force On

Issue Conflicts In Investor-State Arbitration, 2016, que agrupan los distintos pedidos de recusación en estas causales.

9 Decisión sobre recusación en Urbaser S.A. c. La República de Argentina, par. 44-45.

10 Daniel Kalderimis, Challenging the Arbitrator, NZ Lawyer (Sept. 2010), available at .

11 Decisión de recusación CC/Devas (Mauritius) Ltd. Et. Al. c. India , par. 64.

12 Decisión de recusación St. Gobain Performance Plastics c. Venezuela, par. 80.

13 Decisión sobre recusación Blue Bank c. Venezuela, par. 68-69.

14 Decisión sobre recusación Caratube c. Kazakhstan, par. 89-90.

15 Decisión sobre recusación İçkale İnşaat Limited Şirketi c. Turkmenistan, pp. 119-120.

16 Decisión sobre recusación En Tidewater Inc. Et. Al. c. Venezuela, par. 37.

17 El CIADI ha venido haciendo esfuerzos en los últimos años para combatir preocupaciones de los Estados Parte sobre conflictos de interés en el arbitraje. Recientemente, se publicó el primer borrador del Código de Conducta para Adjudicadores en la Resolución de Disputas entre Estados e Inversionistas (“Código de Conducta”) del 1 de mayo de 2020, que pretende ofrecer una solución al problema.