“Clean Hands” y el caso Odebrecht

Hace unas semanas, se conoció que la empresa Odebrecht Latinvest (‘OLI’) inició un arbitraje de inversión contra Perú, invocando el Convenio sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la República del Perú y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa (TBI Perú-Luxemburgo). OLI reclama que el Estado peruano no habría respetado los estándares internacionales que protegían su inversión en el proyecto del Gasoducto Sur Peruano (‘GSP’) .

Este proyecto es parte de la investigación Lava Jato, que se inició a raíz del escándalo de corrupción de Odebrecht. Las autoridades peruanas vienen investigando supuestos actos de corrupción en su adjudicación. ¿Puede esto impactar el reclamo presentado por OLI? 

En los arbitrajes de inversión es común que los Estados aleguen los actos de corrupción cometidos por los inversionistas para cuestionar la jurisdicción del tribunal arbitral. Esta defensa, que es conocida como defensa “clean hands”, tiene sus orígenes en el Equity inglés. Este cuerpo jurídico diseñado para resolver controversias en base a la conciencia se guiaba por el precepto: “He that hath committed iniquity shall not have equity”. Bajo este principio, el reclamante debía tener las “manos limpias”; pues no podía considerarse “bueno” o “justo” proteger a quien no actuó de forma “buena” o “justa”. 

A partir de la experiencia del Equity inglés, los Estados empezaron a alegar esta defensa en sus controversias internacionales. Sin embargo, hacerlo con éxito no es sencillo. Además de acreditar los actos de corrupción, los Estados deben sustentar la fuente del derecho que respalda su defensa. 

Cuando la fuente invocada es un tratado internacional, la objeción de “clean hands” es generalmente aceptada. En los arbitrajes de inversiones, esto ocurre en dos casos: 

1. Cuando el tratado define “inversión” como aquella que se realiza “conforme a las leyes” del Estado receptor. Por ejemplo, en el Tratado de Libre Comercio entre Perú y China, inversión es definida como “(…) todo tipo de activo invertido por inversionistas de una Parte de conformidad con las leyes y regulaciones de la otra Parte en el territorio de esta última (…)”.
2. Cuando el tratado limita expresamente su “protección” solo a aquellas inversiones que cumplan con este requisito. Tal es el caso, por ejemplo, del TBI España-El Salvador, que precisa lo siguiente: “Cada Parte Contratante protegerá en su territorio las inversiones efectuadas, conforme a su legislación, por inversores de la otra Parte Contratante (…)”.

El consentimiento de los Estados para recurrir a un arbitraje de inversión suele encontrarse en los propios tratados. Por tanto, si la inversión del demandante no se ajusta a lo que este establece, la controversia no podrá ser arbitrada. Así las cosas, un tribunal arbitral no podría resolver controversias relacionadas a una inversión que involucra actos de corrupción si el tratado contiene disposiciones como la del TLC Perú-China o el TBI España-El Salvador. 

Este criterio ha sido acogido por tribunales arbitrales en casos como Fraport (II) c. Filipinas e Inceysa c. El Salvador. Además, recientemente, el Tribunal Arbitral del caso Glencore International y Prodeco S.A. c. Colombia señaló que la objeción era válida en principio, dada la definición de “inversión” en el tratado relevante, aunque finalmente la desestimó porque el Estado no probó las alegaciones de corrupción.

El problema se origina cuando el tratado invocado no define “inversión” de esta manera o no limita su protección a aquellas que cumplen con este requisito. De hecho, varios tratados suscritos por el Perú no lo hacen, como los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos o Chile. En estos casos, para alegar la defensa “clean hands”, los Estados han invocado como su fuente los principios generales del Derecho Internacional o el Orden Público internacional.

La jurisprudencia demuestra que los tribunales arbitrales han sido reacios a reconocer la doctrina “clean hands” como un principio general. Un claro ejemplo de ello son los casos Yukos c. Rusia.

En cuanto al segundo argumento, los tribunales arbitrales se muestran cada vez más favorables a aceptarlo. Ello tiene que ver, en gran parte, con el creciente reconocimiento de la lucha anticorrupción como un asunto de Orden Público internacional. Esto ha generado que los árbitros se preocupen, cada vez más, de que el arbitraje de inversiones no sea percibido como un refugio para la corrupción. El caso emblemático en este punto es World Duty Free c. Kenia.

No obstante, se debe considerar algunas críticas a esta postura. Negar la jurisdicción del Tribunal Arbitral, argumentando que el origen corrupto de una inversión vulnera el Orden Público, es una espada de doble filo. Al igual que para bailar tango, los actos de corrupción necesitan de dos personas: un funcionario del Estado y un privado. Sería un incentivo perverso que el Estado pueda librarse fácilmente de cualquier responsabilidad internacional, alegando un ilícito del que fue parte.

Teniendo ello en cuenta, algunos tribunales han adoptado una solución intermedia: ante una defensa de “clean hands” basada en el Orden Público internacional, no niegan su competencia sobre la controversia, pero sí toman en cuenta esta objeción en el cálculo de daños (si los hubiera) o en la asignación de costos. Con ello, se evita que el Estado huya de su responsabilidad internacional y se sanciona al privado por los ilícitos cometidos. Es el caso, por ejemplo, de los tribunales de Metal-Tech, Yukos y Spentex.

De todas formas, la aceptación de la defensa de “clean hands” como una cuestión de Orden Público internacional es una línea jurisprudencial aún en desarrollo. El único camino seguro para esta objeción sea aceptada en un arbitraje de inversiones es que su fuente sea el texto expreso del tratado invocado.

La defensa “clean hands” en el caso Odebrecht c. Perú

La presentación de la solicitud de arbitraje de OLI ha generado una ola de críticas por lo sorpresivo que resulta el arbitraje; ya que existe un Acuerdo de Colaboración Eficaz entre el Ministerio Público de Perú y la Constructora Norberto Odebrecht (‘CNO’), en el que sus funcionarios han admitido culpabilidad por actos de corrupción. Ante ello, la pregunta lógica es si el Estado peruano puede alegar una defensa “clean hands” en virtud de dicho Acuerdo. Para responderla, hay dos puntos que debemos tener en cuenta. 

• Primero, que el Acuerdo de Colaboración eficaz no incluye a OLI. La única persona jurídica que lo suscribe es CNO. Las declaraciones de culpabilidad tampoco involucran prima facie a OLI. Por tanto, para que una defensa “clean hands” proceda, se deberá probar que OLI estuvo involucrada en actos de corrupción.  

• Segundo, aun si el Estado Peruano lograra probarlo, no existe certeza sobre las consecuencias de esta alegación. La definición de “inversión” establecida en el tratado invocado por OLI, no exige que esta deba ser conforme a las leyes del Estado receptor. Este tratado tampoco limita su protección a inversiones que cumplan con este requisito. En ese sentido, el único camino seguro para que una defensa de “clean hands” sea aceptada en este caso, está cerrado. 

Como vimos, el Estado Peruano también puede alegar que el requisito de “clean hands” es parte del Orden Público internacional. El resultado de esta defensa es difícil de predecir, dado que no existe una línea jurisprudencial consolidada al respecto. De aceptarse, tampoco se puede predecir cuál sería la sanción que impondría el Tribunal Arbitral: declararse no ser competente o castigar a OLI, reduciendo una eventual compensación o asignándole el pago de los costos del arbitraje. 

El éxito o fracaso de una defensa “clean hands” en el caso OLI c. Perú dependerá de quiénes conformen el Tribunal Arbitral y su proclividad a aceptar como sustento un argumento de Orden Público internacional o una limitación “implícita” en el texto del tratado. Por ahora, lo único seguro es que esta controversia no será tan sencilla como algunos refieren. Solo con una estrategia bien pensada, Perú saldrá airoso de esta controversia. 

1 Esta es una versión adaptada y actualizada del artículo “Manos limpias y arbitraje de inversión: a propósito del caso Odebrecht”, publicado por CIAR Global el 24 de febrero de 2020. En línea: https://ciarglobal.com/manos-limpias-y-arbitraje-de-inversion-a-proposito-del-caso-odebrecht/
2 Asociado de Bullard Falla Ezcurra +.
3 Practicante de Bullard Falla Ezcurra +.
4 CIAR Global. “Odebrecht a arbitraje con Perú por Gasoducto Sur ante CIADI”. 6 de febrero de 2020. Consultado el 13 de febrero de 2020. En línea: https://ciarglobal.com/odebrecht-a-arbitraje-con-peru-por-gasoducto-sur-ante-ciadi/
5 C. Le Moullec. “The Clean Hands Doctrine: A Tool for Accountability of Investor Conduct and Inadmissibility of Investment Claims”. En Arbitration: the journal of the Chartered Institute of Arbitrators. Vol. 84, No. 1. 2018. p. 14
6 Citado por Z. Chafee Jr. “Coming into Equity with Clean Hands I”. En Michigan Law Review. Vol 47. No. 7. Mayo 1949. p. 880.
7 “The Meaning of “Clean Hands” in Equity”. Harvard Law Review. Vol. 35, No. 6, 1922. pp. 754-757; nota al pie 1
8 Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Popular China. Vigente desde el 1 de marzo de 2010. Artículo 126.
9 Acuerdo para la Promoción y Protección recíproca de Inversiones entre el Reino de España y la República de El Salvador. Vigente desde el 20 de febrero de 1996. Artículo 2 .
10 Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. República de Filipinas. Caso CIADI No. ARB/11/12. Laudo. 10 de diciembre de 2014. ¶¶327-328
11 Inceysa Vallisoletana S.L. c. República de El Salvador. Caso CIADI No. ARB/03/26. Laudo. 2 de agosto de 2006. ¶335
12 Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. República de Colombia. Caso CIADI No. ARB/16/6. Laudo. 27 de agosto de 2019. ¶665; En relación a este punto, ver: C. Le Moullec. Op. cit. p. 22.
13 C. Le Moullec. Op. cit. p. 32
14 Veteran Petroleum Ltd (Cyprus) c. Rusia. PCA Case No. AA 228; Yukos Universal Ltd (Isle of Man) c. Rusia, PCA Case No. AA 227; Hulley Enterprises Ltd (Cyprus) c. Rusia, PCA Case No. AA 226, Laudo final, 18 de julio de 2014. Citado por C. Le Moullec. Op. cit. p. 32 (“General principles of law require a certain level of recognition and consensus (…) Respondent has been unable to cite a single majority decision where an international court or arbitral tribunal has applied the principle of “unclean hands” in an inter-State or investor-State dispute and concluded that, as a principle of international law, it operated as a bar to a claim.”)
15 R. Descours-Karmitz. “The Role of ICSID Tribunals in the combat against corruption”. En World arbitration and mediation review. Vol. 11, No. 1. p. 10
16 World Duty. Free Company Limited c. República de Kenia. Caso CIADI No. ARB/00/7. Laudo, 4 de octubre de 2006. ¶ 157
17 A. Bulovsky. “Promises Unfilfilled: How Investment Arbitration Tribunals Mishandle Corruption Claims and Undermine International Development”. En Michigan Law Review. Vol. 118, issue 1. 2019. p. 132; J.M. de la Jara y E. Iñiguez. “The Case Against the Corruption Defense”. En European Federation for Investment Law and Arbitration – EFILA Blog. Fecha desconocida. Disponible en: https://efilablog.org/2017/05/16/the-case-against-the-corruption-defense/
18 R. Descours-Karmitz. Op. cit. p. 29
19 Convenio entre el Gobierno de la República del Perú y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa. Vigente desde el 3 de octubre de 2008. Artículo 1.2 (“El término “inversión” significará toda clase de activo y cualquier contribución directa o indirecta en efectivo, en especie o en servicios, invertidos o reinvertidos en cualquier sector de la actividad económica. (…)”.)
Algunos autores sostienen que la referencia a la “conformidad con las leyes del Estado” puede desprenderse de otras partes del tratado y no necesariamente de la definición de “inversión”. [Ver: R. Puccio. “¿Protege el Tratado Bilateral celebrado entre el Perú y Bélgica – Luxemburgo las inversiones que no se han efectuado de conformidad con la legislación peruano?”. En Arbitraje Internacional de Inversiones. Publicado el 20 de febrero de 2020.]. Esto ocurrió en el caso Saluka c. República Checa, donde el tribunal consideró que el requisito de conformidad con las leyes del Estado para la admisión de la inversión era también un requisito “implícito” de la jurisdicción del tribunal arbitral [Saluka Investments Bv c. República Checa. Arbitraje bajo las Reglas de Arbitraje CNUDMI. Laudo Parcial. 17 de marzo de 2006. ¶ 204 (“The Tribunal notes in passing that, although not in terms part of the definition of an “investment”, it is necessarily implicit in Article 2 of the Treaty that an investment must have been made in accordance with the provisions of the host State’s laws. In relevant part, Article 2 stipulates that “[e]ach Contracting Party … shall admit such investments in accordance with its provisions of law”, (Énfasis aregado).) ]. Perú podría recurrir a un argumento similar en el arbitraje contra OLI, dado el artículo 2 del tratado20 [Convenio entre el Gobierno de la República del Perú y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa. Vigente desde el 3 de octubre de 2008. Artículo 2.1 (“Cada Parte Contratante promoverá las inversiones en su territorio por parte de inversionistas de la otra Parte Contratante y aceptará tales inversiones de acuerdo a su legislación. (…)”.].