Desde el pasado 31 de enero la aplicación móvil Uber dejó de funcionar en Colombia, después de que una decisión emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia ordenara a Uber, el aplicativo móvil de servicio de transporte, cesar sus actividades en todo su territorio, abriendo la posibilidad a una potencial demanda arbitral en inversiones en contra del país cafetero.
El impacto del fin del funcionamiento de Uber en el país latinoamericano nos hace reflexionar sobre la incidencia de las aplicaciones móviles en nuestra vida cotidiana. Desde el momento en que nos despertamos, aplicaciones como Walk Me Up o Glimmer nos brindan una manera diferente y efectiva de empezar el día temprano (sin que lo queramos, a veces). Para aquellos que no contamos con mucho tiempo para cocinar, el desayuno, el almuerzo o la cena pueden ser ordenados usando aplicativos como Rappi, Uber Eats o Glovo. La lista de actividades a realizarse a través de un celular se vuelve cada día más extensa: realizar las compras del mercado (Rappi o Glovo), enviar mensajes o compartir contenido (Facebook, Instagram o Twitter), separar o alquilar un sitio de viaje (Airbnb), entre otras.
El contexto de globalización y avances tecnológicos ha permitido el paulatino posicionamiento de las aplicaciones móviles en el mercado, generando valor y desplazado a antiguos servicios que no pudieron sobrevivir en competencia. Uber, Beat, Cabify o DiDi, aplicaciones móviles de servicio de transporte, han sido utilizadas con mucha frecuencia por los individuos para movilizarse de un lado a otro de una forma más cómoda, segura y, algunas veces, más económica, desplazando a las asociaciones de taxistas u otras organizaciones de transporte.
Algunos de estos servicios nuevos no han tenido un camino tan fácil, pues dichas asociaciones de taxistas, mediante estrategias legales, han impedido la toma de dominio en el mercado. Este es el caso de Uber.
La oposición a esta nueva forma de obtención de transporte ha sido dura y, en un corto tiempo, los “tradicionales competidores” han obligado a los Estados a: (i) prohibir, (ii) regular o (iii) sancionar a este tipo de aplicaciones.
En Colombia, en el año 2016, la empresa de taxis Cotech S.A. interpuso una demanda en contra de Uber BV, Uber Technologies Inc. y Uber Colombia S.A.S. ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la SIC, reclamando la existencia de actos de competencia desleal. Dicho proceso finalizó el pasado 20 de diciembre de 2019, mediante una sentencia que declaró que las empresas demandadas habrían cometido actos de competencia desleal por desviación de clientela y ordenando: (i) el cese inmediato de los actos de competencia desleal ejecutados mediante la aplicación Uber; (ii) el cese de la utilización de contenido, acceso y prestación del servicio de transporte individual de pasajeros bajo las modalidades “Uber”, “Uber X” y “Uber VAN” en el territorio colombiano, y; (iii) a las empresas de telecomunicaciones Claro, Movistar y ETB suspender la transmisión, acceso a redes o la prestación de cualquier otro servicio relacionado con la plataforma de Uber.
Aunque la decisión fue apelada ante el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil (y aún se sigue discutiendo la sanción), el titán de Silicon Valley decidió retirar, temporalmente, sus operaciones de Colombia.
Asimismo, el pasado 30 de diciembre de 2019 Uber Technologies Inc. y Uber Colombia S.A.S. han remitido al Estado colombiano un Notice of Dispute en el cual han invocado la aplicación de la cláusula de resolución de controversias incluida en el Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Colombia – EE. UU., para intentar llegar a un acuerdo amigable con el gobierno colombiano. De frustrarse las negociaciones, cuya duración no deberá superar los 6 meses, la compañía podría iniciar un arbitraje de inversiones para reclamar los cerca de US$ 250 millones que estima de perjuicios.
Pese a que en otros países como Argentina, Brasil o Chile se ha prohibido o sancionado a la aplicación móvil Uber, Colombia se ha convertido en el primer país del continente en el cual el servicio ha sido definitivamente retirado. Lo anterior, puede significar el inicio de una creciente serie de demandas por parte de los gigantes tecnológicos que empiezan a confiar en el sistema de inversiones para reclamar sus derechos ante los Estados.
Para que Uber pueda acceder al sistema de inversiones, tendrá que demostrar que sus actividades son consideradas como “inversión”, así como que tiene la calidad de “inversor estadounidense” protegido bajo el TLC invocado. Adicionalmente, tendrá que demostrar las violaciones al tratado que ha reclamado, esto es: (i) la existencia de una expropiación en violación del artículo 10.7 del TLC; (ii) la negatoria a un trato justo y equitativo así como a la protección y seguridad plenas en violación al artículo 10.5 del TLC; y, (iii) el tratamiento a los inversores estadounidenses no menos favorablemente que a los inversores colombianos o los inversores de terceros estados, en violación a los artículos 10.3 y 10.4 del TLC.
Ahora bien, más allá de todos los requisitos que se deben cumplir para acudir ante un tribunal de inversiones, no parece imposible que reclamaciones como las de Uber y otras similares prosperen. No obstante, causa curiosidad la poca o casi nula cantidad de casos de inversión en los que está inmiscuido un gigante tecnológico.
Algunas de las razones por las cuales aún esto no sucede, pueden estar relacionadas a la poca experiencia y tendencia del sector tecnológico a acudir a otras instancias legales más allá que las relacionadas a la innovación y la protección de su propiedad intelectual. Grandes compañías como Facebook o Google se encuentran desde hace tiempo en capacidad de iniciar este tipo de controversias de inversión, como consecuencia de las innumerables sanciones (a veces injustificadas) por parte de la UE u otros países. Con los más de 2000 TBI´s en el mundo, parece cuestión de tiempo antes de que más casos como el de Uber marquen el inicio de una nueva era en materia de arbitraje de inversiones, esto es, la era de las demandas de inversión por parte de gigantes tecnológicos.
Mientras esperamos, las negociaciones en el caso Uber continúan y los efectos de su salida no se han hecho esperar. Por un lado, serán más de 2,2 millones de usuarios los afectados por la salida de Uber del mercado colombiano. También serán 88 mil conductores que, a falta de la aplicación, optarán por unirse a las otras para mantener sus ingresos y no quedar en el aire.
Por otro lado, las empresas competidoras aprovechan el duro golpe para depredar el sector del mercado que dejo Uber. Empresas como Cabify o DiDi han aumentado sus precios a casi el doble, afectando consumidores y conductores a su paso con la salida de su principal competidor.
Así, mientras la guerra de Uber será en los tribunales de inversión frente a Colombia, la de los consumidores colombianos estará en sus bolsillos.
1 Asociado de Bullard Falla Ezcurra +. Abogado por la Universidad Nacional de Colombia.
2 Colombia. Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Radicación No. 16-102106. Sentencia del 20 de diciembre de 2019. https://www.sic.gov.co/slider/superindustria-ordena-cese-de-la-prestaci%C3%B3n-del-servicio-de-transporte-uber
3 Periódico El Tiempo. Las vías que ve Uber para su regreso: no descartan ni a los taxis. 03 de febrero 2020.
https://www.eltiempo.com/tecnosfera/apps/uber-habla-sobre-su-regreso-a-colombia-y-sus-propuestas-de-regulacion-458350
4 Covington & Burling LLP. Notice of Dispute under the United States-Colombia Trade Promotion Agreement. 30 de diciembre de 2019. https://globalarbitrationreview.com/digital_assets/a48c782c-1cc6-4f1d-9437-100f7572e83d/Uber-v-Colombia-threat.pdf
5 Global Arbitration Review. Uber threatens Colombia with treaty claim over ban. 10 de enero de 2020.
https://globalarbitrationreview.com/article/1212835/uber-threatens-colombia-with-treaty-claim-over-ban
6 BBC News. Uber se va de Colombia: cómo este país es el primero en “cerrarle las puertas” a la app. 11 de enero de 2020.
https://elcomercio.pe/economia/mundo/uber-se-va-de-colombia-como-este-pais-es-el-primero-en-cerrarle-las-puertas-a-la-app-taxis-noticia/?ref=ecr
7 Acuerdo de Promociones Comerciales entre Estados Unidos y Colombia. Capítulo 10: Inversión. Aprobado el 12 de octubre de 2011 por el congreso de los Estados Unidos y en vigencia desde el 15 de mayo de 2012.
http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-entre-la-republ-1/contenido/texto-final-del-acuerdo
8 Pulzo. Se fue Uber de Colombia y ahora Cabify hace ‘fiesta’ con estas elevadas tarifas. 3 de febrero de 2020.
https://www.pulzo.com/economia/cabify-eleva-sus-tarifas-salida-uber-colombia-PP839557
Nicolás es abogado por la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Tiene práctica en las áreas de Litigio Civil, Arbitral, Corporativo y Laboral; relacionadas a sectores de Hidrocarburos, Energía, Construcción, Minería, Retail, entre otros. Cuenta con un nivel fluido de inglés.