“No se puede confiar en el abogado si la ley exige que se traicione esa confianza. Ese es el espíritu detrás del privilegio abogado – cliente”.
Con estas palabras Roger Alford, Sub Procurador Adjunto del Departamento de Justicia de E.E.U.U iniciaba un mensaje preparado para la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) de México a propósito del privilegio de abogado – cliente en la ejecución global del derecho de la Competencia. A través de dicho mensaje, Alford enfatizó la existencia de un estatus privilegiado para la relación abogado – cliente “basada en la necesidad de que el defensor y el consejero sepan todo lo relacionado con las razones del cliente para buscar representación (…). [puesto que] sin el privilegio, los clientes serán cautelosos en lo que le digan a sus abogados y cuando se lo digan. Y esa cautela debilita la representación efectiva”.
Si bien el privilegio abogado – cliente es un asunto trasversal a cualquier rama del Derecho, dada la naturaleza de la labor desempeñada en materia de Competencia, este concepto enfrenta particulares retos. Así pues, las facultades inspectivas de la autoridad de Competencia– en el caso peruano, el INDECOPI – es quizá uno de los factores que imprime mayor urgencia en la definición del tratamiento de la información en principio protegida por el referido privilegio.
Tomando en cuenta dichas consideraciones, el alcance y características del privilegio abogado – cliente ha sido debatido en distintos foros tanto académicos, como es el caso de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) con la realización de la “Mesa redonda sobre el Tratamiento de Información Legalmente Privilegiada en Procedimientos de Competencia llevada a cabo en noviembre de 2019; así como también a nivel de Agencias de Competencia con propósitos ya sea jurisprudenciales o legislativos. En este último caso, una de las experiencias que resulta pertinente resaltar es la mexicana.
En diciembre de 2018 la COFECE publicó el Anteproyecto de los Criterios Técnicos de la Comisión Federal de Competencia Económica para el Manejo de la Información Derivada de la Asesoría Legal que se proporciones a los Agentes Económicos. Dicho documento tenía como propósito la determinación de los supuestos amparados bajo el privilegio, aquellos excluidos; las características de los sujetos interventores en la comunicación a efectos de que la información sea protegida; el procedimiento para tramitar la solicitud de calificación de información; así como la conformación y facultades de un Comité Calificador y el procedimiento de exclusión de la información que se determine como protegida por el privilegio.
Dicho anteproyecto se sometió a escrutinio, siendo que después de incorporar los comentarios y sugerencias recibidos del público, en setiembre de 2019 el Pleno de la COFECE expidió el acuerdo No. CFCF-215-2019 que aprueba las Disposiciones Regulatorias para la calificación de información derivada de la asesoría legal proporcionada por los agentes económicos. Algunas de las disposiciones contenidas en el Anteproyecto fueron reafirmadas como por ejemplo la facultad de calificación ex post de la información, para lo cual se prevé la existencia de un Comité Calificador a fin de garantizar la objetividad de la revisión y confidencialidad de la información. Mientras que, por otro lado, entre los cambios más relevantes entre ambos documentos destaca la protección de las comunicaciones cursadas con los abogados inhouse, siendo que originalmente la protección había sido prevista únicamente para la comunicación con abogados externos. Este acuerdo, aunque criticado por considerarse que se omitió determinados aspectos a regular, es un primer gran avance a efectos de otorgar predictibilidad a los administrados respecto al tratamiento otorgado a información considerada como privilegiada.
En el caso peruano no existe no existe un cuerpo normativo o lineamientos que contemplen específicamente las consideraciones para solicitar o garantizar la protección de información sensible derivada de la relación abogado – cliente. Si bien el secreto profesional es susceptible de ser invocado, no hay mayor desarrollo en su aplicación concreta en materia de Competencia.
Este silencio se ha visto reflejado en diversos instrumentos emitidos por el INDECOPI a finales del 2019, haciendo evidente la necesidad de contar con una guía que dote de predictibilidad al tratamiento de esta información. Es el caso, por ejemplo, del Proyecto de Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia, y el Proyecto de Lineamientos de Visitas de Inspección publicados en setiembre y octubre de 2019, respectivamente. En el primer caso, por ejemplo, INDECOPI promueve la implementación de un programa a cargo de un Oficial de Cumplimiento – que puede o no ser abogado de profesión- que entre sus labores tendrá la de elaborar una matriz de riesgos en materia de Competencia. Sin embargo, guarda silencio sobre las implicancias en caso la autoridad tome conocimiento de dicha información. Por su parte, el Proyecto de Guía de Visitas de Inspección contempla la posibilidad de que la autoridad obtenga y utilice información denominada como “hallazgos casuales”, una vez más sin hacer énfasis, distinción o mención especial a aquella información que la autoridad pueda recabar pero que se encuentre protegida por el privilegio abogado – cliente.
El silencio solo genera incertidumbre. Está en manos del INDECOPI revertir dicha situación, sea a través de la emisión de un instrumento de aplicación general a todos los asuntos vinculados a matera de Competencia acogiendo experiencias como la mexicana o, de lo contrario, generando el esfuerzo de hacer las salvedades pertinentes en cada una de las herramientas emitidas. Sin perjuicio de la forma adoptada, lo indispensable es tener certeza del tratamiento otorgado a la información protegida bajo la relación abogado – cliente.
1 Departamento de Justicia de E.E.U.U. Privilegio de abogado – cliente en la ejecución global del derecho de competencia. Mensaje preparado para la Comisión Federal de Competencia Económica. Mayo 2018.
2 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. Resumen de la discusión en la mesa redonda sobre el tratamiento de la información legalmente protegida en procedimientos de Competencia. Noviembre 2019.
3 Artículo 2 del Anteproyecto de los Criterios Técnicos de la Comisión Federal de Competencia Económica para el Manejo de la Información Derivada de la Asesoría Legal que se proporciones a los Agentes Económicos. Diciembre 2018.
4 Colegio de Abogados de Lima. Código de Ética.
5 Disponible en: https://bit.ly/36Pjf6P
6 Disponible en: https://bit.ly/2R888z6