El pasado 29 de julio se llevó a cabo la audiencia ante el subcomité de competencia de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, en la que se interrogó a las cabezas de Amazon, Apple, Google y Facebook. La audiencia es un hito en la investigación que se inició hace más de un año con el fin de investigar los problemas de competencia en la económica digital y evaluar si las normas de competencia son suficientes para corregirlos.
Como se desarrolla a continuación, las casi seis horas de audiencia parecen sugerir que el subcomité ya tiene una respuesta y es que más allá de un control de conductas anticompetitivas, vuelve a ser importante controlar las estructuras de los mercados. Dicho de otra forma, las Big Tech son demasiado grandes para continuar sin regulación.
Para empezar, la investigación de por sí parte de la premisa de que cada una de estas compañías actúa como un monopolista en el mercado en el que opera (e-commerce, plataformas de aplicativos, buscadores o redes sociales), no existiendo una alternativa real que pueda “disciplinar” su conducta. La investigación asume además que más allá de que puedan iniciarse procesos por abuso de posición de dominio contra estas compañías (como ha pasado y se daría nuevamente), ello podría no ser suficiente para controlar su poder y su capacidad para restringir la competencia.
¿Cómo es que las normas de competencia pueden no ser suficientes? En esencia, porque estas persiguen conductas de abuso de posición de dominio, no la posición de dominio en sí. Parte de las afectaciones a los competidores o a los consumidores alegadas durante la audiencia, no son perseguibles como conductas anticompetitivas de abuso de posición de dominio, sino que derivan del poder de estas compañías y su efecto en los mercados donde actúan.
A manera de ejemplo, en el caso de Apple se cuestionó entre otros, el que condicione el acceso a su plataforma de venta de aplicativos (App Store) a que los desarrolladores usen el software de procesamiento de pagos de Apple. En particular, el cuestionamiento específico es que Apple use la información de ventas obtenida a través de dicho software para evaluar si es que le es rentable o no desarrollar un software competidor, así como la libertad que tendría Apple para incrementar la comisión que los desarrolladores le pagan por el uso del App Store (30%).
Por el tipo de cuestionamiento, es claro que el Congreso estaba tratando a la plataforma App Store como una suerte de “facilidad esencial” sobre la cual debía garantizarse un acceso y evitar sobre todo un traslado de la posición de dominio de Apple en perjuicio de desarrolladores de aplicativos (clientes y competidores al mismo tiempo). La defensa de Apple en este punto fue la que haría cualquier abogado en la materia, que es señalar que Apple compite con la plataforma Play Store de Google y que dicha competencia es feroz, no teniendo posición de dominio.
Sin perjuicio de que dicho argumento legal podría ser válido, no parece haber convencido al congresista que le hizo la pregunta y esto es porque más allá de la existencia o no de una conducta anticompetitiva, lo que cuestiona el subcomité es el ejercicio de poder de mercado derivado del tamaño de estas compañías, lo que lo acerca a un cuestionamiento por el carácter “explotativo” de la conducta más allá del “anticompetitivo”. No es de extrañar que durante la audiencia se haya hecho referencia varias veces a la afectación a comercios pequeños o a la extracción de datos de los competidores y consumidores.
Así, por ejemplo, se cuestionó a Amazon respecto a la recolección de información confidencial de competidores a través de empresas vinculadas (AWS y Alexa Fund), con el fin de identificar rápidamente a potenciales competidores y restringir su crecimiento, limitando la innovación. Particularmente, se cuestionó el que accediese a información confidencial de competidores a través de AWS, en el contexto de negociaciones de compra con estos o para promover sus propios productos.
Por otro lado, se interrogó a Google respecto a si la fusión en 2016 de sus bases de datos con la de DoubleClick (adquirida en 2007) podría vulnerar la privacidad de la información recolectada de los usuarios, incluso sugiriendo que estas adquisiciones estarían únicamente orientadas a obtener dicha información y usarla para sus fines publicitarios.
Otros cuestionamientos estaban dirigidos a demostrar lo que entienden como una “estrategia desleal” de estas compañías para competir en el mercado. Se cuestionó por ejemplo a Facebook por haber llevado a cabo una estrategia con sus entonces competidores Snapchat e Instagram, consistente en “copiarlos” añadiendo funciones a su red social para evitar que estos avancen en el mercado o hacerlo durante negociaciones de compra con el fin de forzar la venta. Asimismo, se les acusó de usar un sistema de espionaje para vigilar la competencia en base a qué aplicativos usaban los consumidores en teléfonos donde Facebook estaba instalado.
Quien haya tenido el gusto y la paciencia para escuchar la audiencia, coincidirá en que defensas sobre la ausencia de posición de dominio en el mercado relevante, la existencia de eficiencias o beneficios para los usuarios, o cualquier otra de naturaleza técnica o legal, caían en oídos sordos. La agresividad de las preguntas y el poco espacio que se le daba a los interrogados para justificar las acciones de sus compañías, demuestran que es irrelevante si se afectó el proceso competitivo o no, el subcomité lo que está buscando controlar es el poder de estas empresas y los efectos que tiene en la economía y los consumidores.
A pesar de varias intervenciones de miembros del subcomité durante la audiencia destinadas a asegurar que “ser grande no es de por sí malo”, la discusión los contradice. La pregunta que parece estar en la cabeza del subcomité no es si las Big Tech tienen un poder irrestricto y son demasiado grandes para caer (too big to fail), sino si estas son demasiado grandes para continuar (too big to continue) y si corresponde una regulación que limite directamente su participación de mercado, implementando medidas estructurales que las obliguen a “partirse” u obligaciones propias de “monopolios naturales”. El subcomité no esperará a que Goliat haga algo malo, asume que por ser un gigante lo hará.
Esta postura sobre cómo debe evaluarse y limitarse el poder de mercado es algo que hace ya algunos años viene gestándose, particularmente por Lina M. Khan en su controversial artículo “Amazon’s Antitrust Paradox”, donde ya postulaba que el poder de las Big Tech hacia necesario regresar a los orígenes del derecho de la competencia en Estados Unidos, controlando la estructura de los mercados para asegurar que no existan monopolistas.
La resonancia de esta corriente conocida como “Hispter antitrust” se sintió durante la audiencia, pero particularmente en las premonitorias palabras con las que el presidente del subcomité cerró la misma, vislumbrando tal vez un futuro donde las Big Tech son demasiado grandes para continuar. El presidente señaló que debe asegurarse que las normas de competencia promulgadas ya más de un siglo atrás cumplan su objetivo en la era digital, evitando que los dominantes actúen sin control aplastando a sus competidores. Comparando a Bezos y Zuckerberg con titanes de la industria como Rockefeller y Carnegie, concluyó que “los nombres han cambiado pero la historia es la misma”.
Se espera así que en las próximas semanas el subcomité emita el reporte final de su investigación, analizando si más allá de si existieron vulneraciones a las normas de competencia, es necesario una intervención regulatoria por parte del Congreso para “atrapar” aquello que hoy las normas no pueden y no deben. Podríamos estar frente a un punto de quiebre en la historia del derecho de la competencia, donde se pase del actual enfoque “conductual” a uno “estructural”, pasando de castigar conductas a castigar tamaños.
1 Desde hace algunos meses se advierte de posibles imputaciones contra Google por conductas anticompetitivas: https://www.washingtonpost.com/technology/2020/05/15/google-antitrust-summer-lawsuit/?itid=lk_inline_manual_30
2 KHAN, Lina M. (2016). AMAZON’S ANTITRUST PARADOX.Revista de Derecho de la Universidad de Yale. Volumen 126. Número 3. Es importante comentar que Lina Khan actualmente es asesora del subcomité y está involucrada directamente en la investigación.
Agustín se graduó con honores de la Maestría en Políticas Públicas en la Universidad de Cambridge, Inglaterra (2018). Es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y tiene amplia experiencia en las áreas de Regulación Económica, Libre Competencia, Competencia Desleal y Derecho Administrativo; con enfoque en los sectores de hidrocarburos, energía, infraestructura de transporte, entre otros. Cuenta con un nivel fluido de inglés.