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Este viernes se publicó la Ley No. 32587, que entre otras disposiciones incorpora el artículo 14.4 al Decreto Legislativo No. 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la LRCD), para crear un procedimiento especial para atender “denuncias informativas” contra actos de violación de normas derivados de la actividad empresarial estatal.
A través de esta modificación, se establece que cualquier ciudadano podrá presentar una denuncia informativa por estos actos que deberá ser atendida como máximo en diez (10) días hábiles, a partir de los cuales la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal tendrá como máximo cuarenta (40) días hábiles para iniciar el procedimiento de oficio o archivar la denuncia1.
A juzgar por el título de la ley, esta y las otras modificaciones tendrían por objeto “fortalecer la eliminación de barreras burocráticas”. No es claro sin embargo como este “trámite especial” podría tener un impacto en dicho objetivo.
Por un lado, se ha limitado a una infracción que un ciudadano difícilmente tendrá interés en denunciar, salvo que sea un “competidor” del Estado, para lo cual ya existe la posibilidad de una denuncia de parte. Por otro lado, el plazo de “evaluación” es incluso superior al de las actuales “denuncias de parte”. No es claro qué impacto se pensó tendría este “trámite especial” en fortalecer la eliminación de barreras burocráticas, pero es claro que mucho no va a lograrse. Vamos por partes.
¿Cuándo la actividad empresarial estatal es “violación de normas”?
El artículo 14 de la LRCD tipifica a los actos de violación de normas como actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena, dentro de los tipos infractores de actos de competencia desleal. En esencia, son actos de competencia desleal pues permiten, real o potencialmente, que un competidor obtenga una mejor posición competitiva a través de la infracción de normas.
Más allá de que la “violación de normas” se configure por la infracción a cualquier norma imperativa, el artículo 14.32 establece el supuesto específico de cuando dicha infracción se configura a través de la infracción al artículo 60 de nuestra Constitución Política. Es decir, una infracción al “Principio de Subsidiariedad” a través de la actividad empresarial estatal:
Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
[Énfasis agregado]
Nuestra Constitución y el artículo 60 datan de 1993 pero el supuesto específico de “violación de normas por actividad empresarial estatal” recién fue creado como tipo específico con la entrada en vigencia de la LRCD en junio de 20083. Como resulta lógico, este tipo específico tiene como único potencial infractor al propio Estado (a través de una entidad pública o una empresa estatal), siendo los potenciales afectados los agentes económicos privados con los que compite “deslealmente”, pero además cualquier ciudadano que ve vulnerada la Constitución.
En el Precedente de Observancia Obligatoria establecido en la Resolución No. 3134-2010/SC1-INDECOPI estableció que para ser lícita la actividad empresarial estatal debía cumplir con:
- Contar con una “ley expresa” aprobada por el Congreso de la República que autorice expresamente la actividad empresarial a ser desarrollada por la empresa o entidad estatal, sin admitirse autorizaciones tácitas ni interpretaciones analógicas o extensivas de la habilitación.
- Cumplir con ser subsidiaria, es decir satisfacer las necesidades no atendidas de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real o potencial.
- Tener un objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional, limitándose INDECOPI a comprobar que la “ley expresa” que la autorizó señale las razones que sustentaron su aprobación. Solo si la “ley expresa” no precisa la justificación se incumplirá este requisito.
Como se observa, desde el año 2008 existe el supuesto específico y no mucho después se establecieron los criterios de evaluación para la determinación de la infracción. Constatar el incumplimiento del primer requisito (no contar con “ley expresa”) es relativamente sencillo y conlleva además al incumplimiento del tercero.
Ello hace que si bien el segundo requisito puede resultar complejo de determinar (la evaluación de la “subsidiariedad” de la actividad), en principio la “carga de la prueba” para presentar una denuncia de parte en estos casos es relativamente baja. Ello considerando que únicamente se requiere presentar “indicios razonables” de la existencia de la conducta, según el artículo 29 de la LRCD4.
¿Quiénes tienen hoy legitimidad pero sobre todo interés en denunciar estas conductas?
La legitimidad activa en las denuncias de competencia desleal es abierta, pues como señala el artículo 28.2 de la LRCD “(…) Quien presente una denuncia de parte no requerirá acreditar la condición de competidor o consumidor vinculado al denunciado, bastando únicamente que se repute afectado efectiva o potencialmente por el acto de competencia desleal que denuncia”. Es decir, cualquiera que se considere afectado puede denunciar, no requiere ser un competidor del Estado y tampoco un consumidor del producto o usuario del servicio.
Sin perjuicio de que cualquier administrado puede presentar una denuncia de parte, es claro que quienes podrían tener un interés en denunciar la actividad empresarial estatal ilícita son precisamente quienes más podrían verse afectados por esta, es decir los privados con los que el Estado compite deslealmente.
Ello tiene un reflejo en que todas las denuncias presentadas a la fecha ante INDECOPI por esta infracción fueron presentadas por quien se consideró como competidor afectado por la “competencia desleal” del Estado:
| Expediente | Denunciante | Denunciado |
| 108-2024/CCD | Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. | Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronortemedio S.A. |
| 218-2023/CCD | Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronoreste S.A. | |
| 084-2024/CCD | Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. | |
| 207-2020/CCD | Empresa de Transportes Perú Bus Mafer E.I.R.L. | Municipalidad de Caylloma |
| 222-2019/CCD | Atria Energía S.A.C. | Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. |
| 080-2021/CCD | Victor Carhuas Silvestre | Municipalidad Provincial de Lucanas – Puquio |
| 222-2019/CCD | Centro Toxicológico S.A.C. | Universidad Mayor de San Marcos |
| 7-2019/CCD-INDECOPI-CUS | Darwin Wiesse Mujica | Municipalidad Distrital de Mollepata |
| 063-2014/CCD | Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. | Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. |
| 5-2017/CCD-INDECOPI-AQP | Tracto Latino Americano S.A.C. | Municipalidad Provincial de Tacna |
| 2-2018/CCD-INDECOPI-CUS | Asociación de Transportistas del Sur de Cusco | Municipalidad Provincial de Canchis |
| 154-2008/CCD | Clínica Santa Teresa S.A. Asociación de clínicas particulares del Perú | Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas Dr. Eduardo Cáceres Graziani |
| 173-2008/CCD | Instituto Nacional de Salud del Niño | |
| 172-2008/CCD | Instituto Nacional Materno Perinatal | |
| 171-2008/CCD | Instituto Nacional de Oftalmología | |
| 102-2012/CCD | Gremco Publicidad S.A. | Instituto Peruano del Deporte |
| 175-2012/CCD | Gremco Publicidad S.A. | Universidad Mayor de San Marcos |
| 018-2013/CCD | Correos del Perú S.A. | Servicios Postales del Perú S.A. |
| 209-2008/CCD | Tarucani Generating Company S.A. | Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A. |
| 019-2014/CCD | Carnes del Norte S.A.C. | Municipalidad Distrital de CatacaosEmpresa de Comerciantes Mayoristas Abastecedores de Carnes Rojas S.A |
| 128-2015/CD1 | Escuela Peruana de Aviación Civil S.A. Master of The Sky S.A.CAlexander Edixson López Vilela | Fuerza Aérea del Perú Ministerio de Defensa del Perú |
| 130-2015/CD1 | Corporación de Empresas de Transporte Interprovincial de Pasajeros en Ómnibus por carretera propietarios de counters del Terminal Terrestre de Arequipa S.A. | Municipalidad Provincial de Huamanga |
| 052-2014/CD1 | North American Float Plane Service S.A.C. | Fuerza Aérea del Perú Ministerio de Defensa del Perú |
| 0062-2013/CCD | Colegio Médico Veterinario Departamental de Lima | Municipalidad Distrital de Los Olivos |
| 107-2012/CCD | Corporación de Empresas de Transporte Interprovincial de Pasajeros en Ómnibus por carretera propietarios de counters del Terminal Terrestre de Arequipa S.A. | Municipalidad Provincial de Trujillo |
| 201-2008/CCD | Pollería El Rancho II E.I.R.L. | Universidad Nacional del Altiplano |
| 170-2008/CCD | Clínica Santa Teresa S.A. | Hospital Nacional Arzobispo Loayza |
| 169-2008/CCD | Hospital Nacional Cayetano Heredia |
Hay quien podría ver en esto precisamente una “justificación” para la reciente modificación, pues puede considerar que se necesita entonces incrementar las denuncias de administrados que no son competidores.
Esto podría estar detrás de la creación del “trámite especial”, pues este hace referencia a “ciudadano” y no “administrado”, abriendo una posible interpretación de estar reservado a personas naturales (“ciudadanos”)5. Más allá de que un “ciudadano” también podría realizar actividad empresarial a cuenta personal y por tanto considerarse afectado por la “competencia desleal” del Estado, lo más probable es que quienes tengan interés en denunciar estas conductas sean personas jurídicas.
Si la creación del “trámite especial” entonces tiene por finalidad incrementar las denuncias informativas de “ciudadanos” que no se ven afectados por la “competencia desleal” del Estado y por tanto no tendrían interés en presentar una denuncia de parte, la pregunta que tendría que haberse hecho el legislador es si estos podrían tener algún interés en denunciar, incluso informalmente, la actividad empresarial estatal.
Lo más probable es que no. ¿Por qué un “ciudadano” gastaría recursos en poner una denuncia contra el Estado si no es afectado por dicha “competencia desleal”? Es más, como sucedió con las “veterinarias municipales”, es posible que existan “ciudadanos” quienes están a favor de la prestación de servicios por parte del Estado a pesar de que ello vulnere el Principio de Subsidiariedad6, precisamente porque perciben servicios a costos subsidiados o incluso gratuitos.
No tiene sentido por tanto crear un “tramite especial” para quienes no tienen ningún interés en denunciar estas conductas. Quienes sí tienen interés son quienes se consideran afectados por la competencia “desleal” del Estado y estos tienen a su disposición el mecanismo de denuncia de parte que viene funcionando bastante bien, como evidencia el grueso de procedimientos tramitados por este supuesto.
¿Era necesario crear un “trámite especial” para denuncias informativas por actividad empresarial estatal ilícita?
No. Si el objetivo era regular la “denuncia informativa” para que esta pueda generar al “denunciante” un mecanismo menos “oneroso” para comunicar a INDECOPI la existencia de una potencial actividad empresarial estatal infractora, ello no era necesario pues ya el artículo 105 del T.U.O. de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece este derecho a todos los administrados, obligando además a la autoridad (INDECOPI) “a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización (…)”7.
Así, quien quiere simplemente comunicar a INDECOPI la existencia de una actividad empresarial estatal ilícita, tenía desde siempre la potestad de hacerlo en una “denuncia informativa” que no está sujeta a requisito alguno, estando igual obligado INDECOPI a evaluar la información y decidir en base a ello el despliegue de acciones de oficio. Quien tiene un interés particular en la denuncia por verse afectado por la “competencia desleal” del Estado y quiere por tanto constituirse como parte en el procedimiento, puede interponer la denuncia de parte respectiva.
¿Pero al menos puede servir para incrementar la cantidad de casos de oficio por INDECOPI? Difícilmente. Si lo que se busca además es convertir a los “ciudadanos” en “agentes de monitoreo” de la actividad empresarial estatal ilícita para de esta forma “alimentar” al INDECOPI de denuncias informativas que puedan convertirse en procedimientos sancionadores de oficio, es poco probable que esta medida tenga algún efecto. El establecer un plazo de respuesta para la denuncia informativa, no convierte a un “ciudadano” en un “agente de monitoreo”, pues no incrementa su interés en presentar la denuncia.
Este objetivo además partiría de asumir que INDECOPI no cuenta con las capacidades para detectar este tipo de conductas en el mercado, lo cual no tiene sustento. Desde la existencia del supuesto específico, INDECOPI ha iniciado doce (12) procedimientos de oficio:
| Origen | Expediente | Imputado |
| Secretaría Técnica de la Comisión de la Oficina Regional del INDECOPI de Arequipa | 11-2024/CCD-INDECOPI-AQP | Municipalidad Provincial de Ilo |
| 10-2024/CCD-INDECOPI-AQP | Municipalidad Distrital de Torata | |
| 01-2023/CCD-INDECOPI-AQP | Municipalidad Distrital de Pocollay | |
| 06-2022/CCD-INDECOPI-AQP | Autoridad Autónoma de Majes | |
| 03-2019/CCD-INDECOPI-AQP | Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto | |
| Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal | 0174-2017/CCD | Municipalidad Distrital de La Molina |
| 0173-2017/CCD | Municipalidad Distrital de Lince | |
| 0172-2017/CCD | Municipalidad Distrital de San Borja | |
| 0171-2017/CCD | Municipalidad Distrital de San Isidro | |
| 0170-2017/CCD | Municipalidad Distrital de Ventanilla | |
| 0169-2017/CCD | Municipalidad Metropolitana de Lima | |
| 226-2010/CCD | Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (DISCAMEC) |
Si bien es cierto que el INDECOPI no es particularmente activo para iniciar procedimientos de oficio por este supuesto, no hay evidencia de que ello esté relacionado con una incapacidad de la autoridad para detectar la actividad empresarial estatal ilícita, por lo que tampoco parece ser una justificación para crear un “trámite especial” para fomentar denuncias informativas de “ciudadanos”. Que nuevamente, difícilmente tendrán interés en denunciar.
¿Pero al menos es un “trámite express”? Tampoco. Bajo el “trámite especial” la denuncia será atendida en un plazo máximo de diez (10) días, a partir de los cuales INDECOPI tendrá como máximo cuarenta (40) días hábiles para iniciar el procedimiento de oficio o archivar la denuncia. Es decir, un total de cincuenta (50) días hábiles. Bajo el artículo 30 de la LRCD, INDECOPI tiene un máximo de treinta (30) días hábiles desde presentada la denuncia de parte para admitir a trámite la denuncia o rechazarla8. El “trámite especial” es más lento que el trámite regular.
Es decir, se ha creado un “trámite especial” para quienes no tienen interés en denunciar, que es incluso menos favorable que el trámite regular para los que si tienen interés en denunciar.
¿Pero igual no es mejor tener ahora un plazo de respuesta para la “denuncia informativa”? Sin duda, el problema es que se ha hecho para un supuesto de infracción de competencia desleal en el que difícilmente se produzcan estas “denuncias informativas”. Si quería establecerse la obligación de INDECOPI de dar respuesta en determinado plazo para evitar la sensación en el administrado de que su “denuncia informativa” cae en un “saco roto”, ello pudo hacerse de manera general para todos los supuestos de infracción de la norma.
En particular, ello hubiera sido mucho más efectivo en aquellos supuestos de infracción donde puede existir un interés del administrado en informar al INDECOPI de la existencia de una conducta que de alguna forma le genera un potencial daño, pero no un interés suficiente como para constituirse como parte de un procedimiento. Este sería el caso por ejemplo del supuesto de violación de normas por falta de título habilitante o de publicidad engañosa.
Por todo ello, la incorporación del “trámite especial” difícilmente tendrá un impacto positivo. Más allá de que sigue sin quedar claro cómo se pretendía que este “trámite especial” permita “fortalecer la eliminación de barreras burocráticas”, no puede esperarse mucho impacto de algo que nadie pidió y que probablemente nadie utilice.
- Ley No. 32587 – ley que modifica el Decreto Legislativo 1256, decreto legislativo que aprueba La ley de prevención y eliminación de Barreras burocráticas, y el decreto Legislativo 1044, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal, para fortalecer la Eliminación de barreras burocráticas.
Artículo 2. Modificación del artículo 14 del Decreto Legislativo 1044, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal Se incorpora el párrafo 14.4 al artículo 14 del Decreto Legislativo 1044, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal, con el siguiente texto:
“Artículo 14. Actos de violación de normas
[…]
14.4. Cualquier ciudadano puede presentar una denuncia informativa ante la Secretaría Técnica de la Comisión, para denunciar actos de violación de normas contemplados en el párrafo 14.3. Esta denuncia es atendida por la Secretaría Técnica de la Comisión en un plazo máximo de diez días hábiles. Asimismo, la referida secretaría tiene un plazo máximo de cuarenta días hábiles para iniciar el procedimiento de oficio o archivar la denuncia informativa, notificando la decisión debidamente motivada al administrado. Dichos actuados son publicados en el portal institucional del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). La falta de medio probatorio suficiente que el INDECOPI puede adquirir por medio de requerimiento de información no es justificación suficiente para el archivo de la denuncia”. ↩︎ - Artículo 14.- Actos de violación de normas.-
14.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.
(…)
14.3.- La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial. ↩︎ - El supuesto de “violación de normas” existe en nuestro país desde el Decreto Ley No. 26122 – Ley de Represión de la Competencia Desleal de diciembre de 1992:
Artículo 17.- Violación de normas.-
Se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilícita adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja deberá ser significativa. ↩︎ - Artículo 29.- Requisitos de la denuncia de parte.-
La denuncia de parte que imputa la realización de actos de competencia desleal, deberá contener:
a) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso;
b) Indicios razonables de la presunta existencia de uno o más actos de competencia desleal;
c) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible; y,
d) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador. ↩︎ - Constitución Política del Perú
Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral. ↩︎ - Salvo por el procedimiento seguido contra la DISCAMEC en el año 2010 (Expediente No. 226-2010/CCD) los únicos procedimientos iniciados de oficio por la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal fueron los seguidos contra seis (6) municipalidades de Lima en el año 2017 por la prestación del servicio de “Veterinaria Municipal”. En su oportunidad, esta actuación de INDECOPI fue incluso criticada en medios, existiendo opinión pública que apoyaba la prestación del servicio a pesar de no estar autorizado y no ser subsidiario. ↩︎
- Artículo 105.- Derecho a formular denuncias
105.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento.
105.2 La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus presuntos autores, partícipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripción para que la administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su comprobación.
105.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.
105.4 La entidad receptora de la denuncia puede otorgar medidas de protección al denunciante, garantizando su seguridad y evitando se le afecte de algún modo. ↩︎ - Artículo 30.- Actuaciones previas a la admisión a trámite por denuncia de parte.-
Presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la resolución de inicio del procedimiento de identificación y sanción de actos de competencia desleal, la Secretaría Técnica podrá realizar actuaciones previas con el fin de reunir información y/o identificar indicios razonables de la existencia de actos de competencia desleal. Estas actuaciones previas se desarrollarán en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, contados desde la presentación de la denuncia. ↩︎
Agustín se graduó con honores de la Maestría en Políticas Públicas en la Universidad de Cambridge, Inglaterra (2018). Es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y tiene amplia experiencia en las áreas de Regulación Económica, Libre Competencia, Competencia Desleal y Derecho Administrativo; con enfoque en los sectores de hidrocarburos, energía, infraestructura de transporte, entre otros. Cuenta con un nivel fluido de inglés.