¿Se reabrió la puerta para sancionar abusos explotativos en Perú?

En un caso por abuso de posición de dominio resuelto a fines de 2025¹, el Tribunal del INDECOPI ha reabierto una puerta que estaba cerrada, esto es, considerar reprochables bajo ley peruana posibles efectos explotativos del abuso de posición de dominio. 

En efecto, el Tribunal ha considerado que los efectos de una diferenciación de precios que podría tener efectos explotativos pueden ser parte central de los efectos exclusorios que se requieren para que una conducta sea ilícita bajo el estándar de prohibición relativa contemplado en la Ley². También es peculiar que aun cuando la conducta investigada no haya tenido nada que ver con una diferenciación de precios, ni exclusoria ni explotativa, esta se haya considerado para identificar los efectos negativos de la conducta. Veamos.

Como se sabe, en el campo del abuso de posición de dominio existe una distinción entre abuso exclusorio y explotativo. El primero es la conducta unilateral de un dominante que excluye u obstaculiza inválidamente la entrada o permanencia de competidores en el mercado. El segundo involucra un aprovechamiento indebido de los clientes o consumidores por el dominante, a través del cobro de precios excesivos, de la aplicación de tratos discriminatorios, de la imposición de ventas atadas, etc. sin una restricción de la competencia de por medio.

A diferencia de muchas jurisdicciones, en las que esta distinción no es determinante porque la ley de competencia sanciona ambos tipos de abuso³, en Perú sí tiene gran relevancia ya que el abuso de posición de dominio explotativo está fuera del ámbito de la ley, que sólo prohíbe el abuso exclusorio⁴. Esta decisión legislativa fue producto de una amplia discusión conceptual y práctica en su época⁵.  En consistencia, el INDECOPI ya se ha pronunciado en casos concretos declarando que las denuncias por abuso explotativo son improcedentes⁶.

En el caso que es objeto de este comentario, la conducta investigada fue un abuso de posición de dominio constituido por un plan anticompetitivo, compuesto por 4 estrategias que implicaban acciones de premio y/o castigo a puntos de venta y distribución de cemento, según vendieran o no productos de la competencia⁷. 

El Tribunal analizó los efectos exclusorios, afirmando que no es necesario que los competidores sean completamente excluidos del mercado debido a la conducta, sino que esta les haya impedido crecer más, llegar a nuevos mercados, o afectado su rentabilidad, es decir, bastando una “exclusión parcial”⁸. En términos más amplios, señaló que la “comprobación del efecto exclusorio implica demostrar que la conducta investigada tuvo o era probable que tuviera incidencia sobre la dinámica competitiva, a través de una restricción o eliminación de la competencia, impactando -al menos de forma potencial- sobre el bienestar de los consumidores”,⁹ por ejemplo, en términos del precio y la variedad de productos¹⁰. 

En función de ello, el Tribunal expuso los efectos negativos que en su concepto tuvieron las 4 estrategias del plan anticompetitivo, y luego pasó a evaluar el impacto negativo en el bienestar del consumidor. Es en esta parte donde surge el problema. 

La teoría del daño al bienestar del consumidor planteada por el Tribunal es que Yura tenía marcas tradicionales de cemento (Yura IP y Rumi IP) y que, al surgir competidores con precios menores, decidió crear la marca de cemento Frontera con menor precio para enfrentar a sus rivales, en vez de bajar los precios de sus marcas tradicionales¹¹. Según el Tribunal, esta decisión fue para no “canibalizar” la rentabilidad de sus marcas tradicionales, evitando que enfrenten una competencia intensa, con lo cual Yura pudo mantener sus productos de bandera a precios altos¹². 

La empresa investigada planteó como defensa que los consumidores se beneficiaron con el menor precio de cemento Frontera y que introducir una nueva marca a menor precio puede ser una respuesta válida para enfrentar a la competencia¹³. Esto fue reconocido por el Tribunal que incluso afirmó que no se había cuestionado “el lanzamiento de un nuevo producto ni la facultad de la empresa para competir con precios más bajos”, sino condicionar la venta de cemento de menor precio a que sólo se venda su producto¹⁴. O sea, el Tribunal reconoció que la acusación y por ende la investigación se centraba en cuestionar que se restringiera la venta del producto de menor precio a quienes vendían cementos de la competencia.

En vez de mantener esta misma línea de razonamiento al evaluar los efectos negativos en el bienestar del consumidor, el Tribunal cambió y se enfocó en los precios de las marcas tradicionales, que se mantuvieron altos. Pero mantener los precios habituales para estas marcas tradicionales y crear una diferenciación de precios a través de la introducción del cemento Frontera, no es una conducta anticompetitiva y además nunca fue parte de las conductas investigadas, por lo cual no debería haber sido parte del análisis de efectos del Tribunal.  

Peor aún, de haber sido materia de la investigación, el Tribunal tendría que haberla descartado porque es una diferencia de precios que de haber tenido algún efecto negativo -lo cual nunca se verificó- sería respecto de los consumidores que compraron las marcas tradicionales, y esto sólo podría calificar como un efecto de carácter explotativo, que como ya se ha indicado al inicio no es reprochable bajo la ley peruana. 

El Tribunal no pudo ocultar el carácter explotativo de la diferencia de precios que decidió analizar, como lo demuestra el propio lenguaje que utilizó al describir la situación: “La posición dominante que Yura pudo explotar a través de sus marcas Yura IP y Rumi IP, mientras mantuvo a sus competidores en una situación desventajosa, queda en evidencia al observar los precios promedio de ambos productos en los departamentos investigados” (resaltado agregado).

Como se observa, el razonamiento del Tribunal sobre el daño ocasionado recae en la decisión de crear una marca de menor precio sin modificar los precios de sus marcas tradicionales. Es decir, se cuestiona la decisión de establecer precios diferenciados según marca, para luego considerar como perjuicio anticompetitivo que los consumidores hayan tenido que adquirir el cemento de las marcas tradicionales de Yura a precios altos, es decir, un efecto que sería -cuando mucho- de carácter explotativo, lo que no es ilícito bajo ley peruana.

Genera una legítima preocupación que el Tribunal del INDECOPI haya dejado abierta la puerta para que se cuestione decisiones comerciales que pudieran tener efectos explotativos, lo que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034.

1. Resolución 0266-2025/SDC-INDECOPI del 24 de noviembre de 2025. De oficio contra Yura S.A., Racionalización Empresarial S.A. y personas naturales por abuso de posición de dominio en la comercialización de cemento en la región sur del Perú. El autor ha sido asesor externo en este procedimiento. ↩︎
2. Decreto Legislativo 1034. Artículo 9. “Prohibición relativa. En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores”. ↩︎
3. Sólo a manera de ejemplo se puede mencionar el caso de Chile, en que se está prohibido el abuso explotativo en el artículo 3 literal b) del Decreto Ley 211, en los siguientes términos: “La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”. ↩︎
4. Esto no sólo se debe a que el Decreto Legislativo 1034 establece como finalidad que la ley “prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas” (artículo 1) y a que el abuso de posición de dominio implica que se use esta posición “para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos” (artículo 10.1); sino además porque la ley establece que “No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales” (artículo 10.5). ↩︎
5. Puede verse: Bullard, Alfredo. (2003). Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Lima, Palestra Editores pp. 129-158. Diez Canseco, L y Pasquel, E. (2004). “Precios Abusivos: Una Mirada a la Luz del Derecho Comparado”. En: Advocatus. No.10. Lima, pp. 355-364. Martínez, M. y Quintana, E. (2007). “La Necesidad de Tomar Nuevos Rumbos en la Aplicación de Políticas de Competencia en el Perú: a Propósito de las Prácticas Anticompetitivas de Precios”. En: Derecho & Sociedad. No. 28. Lima, Editora y Comercializadora Cartolan, pp. 116-136. Rojas, Juan Francisco. (2005). “La Defensa de la Competencia en una Nueva Dimensión”. En: Coyuntura. No. 4. Lima, CISEPA, pp. 16-22.  ↩︎
6. Ver por ejemplo la Resolución 005-2010/ST-CLC-INDECOPI. ↩︎
7. Resolución 0266-2025/SDC-INDECOPI, párrafo 37: “Según la Comisión, estas acciones se configuraron a través de cuatro estrategias principales: (i) la amenaza o sanción de restricción de venta de cemento del portafolio de Yura a aquellas ferreterías que comercializaban cemento de la competencia, (ii) el cambio de condiciones comerciales para forzar que las ferreterías no comercialicen cemento de la competencia, (iii) la incorporación selectiva de asociados a la Red AConstruir, y (iv) la amenaza o sanción de no cargar cemento de Yura dirigida a las unidades de transporte que eran identificadas trasladando cemento de la competencia”. ↩︎
8. Resolución 0266-2025/SDC-INDECOPI, párrafos 792, 800, 816, 818, 821, 825. ↩︎
9. Resolución 0266-2025/SDC-INDECOPI, párrafo 802. ↩︎
10. Resolución 0266-2025/SDC-INDECOPI, párrafo 833. ↩︎
11. Resolución 0266-2025/SDC-INDECOPI, párrafo 951: “Para competir en el segmento del mercado más sensible al precio, Yura -además de desplegar diversas estrategias que buscaban cerrar el mercado a sus competidores- optó por no reducir el precio de sus marcas tradicionales (específicamente Yura IP y Rumi IP), sino que lanzó una marca nueva (Frontera) a un precio considerablemente menor que sus marcas tradicionales, sobre el cual incluso aplicaba descuentos a aquellos comercializadores que vendían cemento de la competencia, a fin de que, precisamente, dejen de hacerlo. De esta manera, Yura mantenía sus productos tradicionales, como son Yura y Rumi (esta última en Puno), como marcas de referencia, evitando que fueran percibidas como opciones económicas”. ↩︎
12. Resolución 0266-2025/SDC-INDECOPI, párrafos 953 y 954. ↩︎
13. Resolución 0266-2025/SDC-INDECOPI, párrafo 1004. ↩︎
14. Resolución 0266-2025/SDC-INDECOPI, párrafo 1006. ↩︎