Visión formalista en la mira: Análisis crítico del primer Precedente de Observancia Obligatoria de la Sala de Barreras

El pasado 7 de junio se publicó en el Diario Oficial El Peruano el primer Precedente de Observancia Obligatoria de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas (“Sala de Barreras”) desde el inicio de sus funciones en el 2018. Habiendo transcurrido un mes desde su publicación, este artículo ofrece un análisis crítico en cuanto al extremo formalista de este precedente en el caso de denuncias en abstracto de medidas contenidas en normas de carácter general que no cumplan con las reglas de publicidad.

En términos generales, este precedente interpreta una serie de normas que regulan la publicación de las normas de carácter general y el Texto Único de Procedimientos Administrativos de una entidad administrativa¹, con el fin de definir lo que se entiende por una norma de carácter general y establecer las implicancias de la falta de publicidad de estas normas en los procedimientos de eliminación de barreras burocráticas. En términos simples, según este precedente, la Comisión y Sala de Barreras deberán considerar que las normas que no cumplan con estas reglas de publicación carecen de eficacia y no pueden ser exigibles a los administrados. Asimismo, se establece que se deberán declarar ilegales aquellas medidas, materializadas en actos administrativos o actuaciones materiales, cuyo único sustento sea una disposición administrativa que no haya sido publicada de acuerdo con las reglas establecidas.

El efecto práctico de esta decisión en el caso concreto fue que la Sala de Barreras declaró improcedente la denuncia relacionada con la limitación para presentar documentos a través de la mesa de partes virtual de la Municipalidad Provincial de Cusco, únicamente dentro del horario de atención presencial al público, bajo apercibimiento de considerar como fecha de presentación “el día hábil siguiente”. Esta limitación estaba materializada en una ordenanza que no fue publicada en su integridad conforme a las reglas establecidas y el denunciante no presentó medios de materialización adicionales (como comunicaciones u oficios). Por el contrario, en la mesa de partes virtual no figuraba una limitación a la presentación de documentos en un horario establecido y la Municipalidad en sus escritos afirmaba que su uso era las 24 horas del día y 7 días de la semana. Por tanto, la Sala consideró que dicha ordenanza no surte efectos ni es oponible al denunciante. 

Sin perjuicio de ello, la Sala advirtió que la Municipalidad está obligada a recibir los documentos a través de su mesa de partes virtual, considerando como fecha de recepción aquella en la que estos son enviados, independientemente de la hora. Además, señaló que, si las medidas son exigidas mediante actos administrativos o actuaciones materiales sin haber publicado adecuadamente dicha norma, se configuraría una barrera ilegal, lo cual no ocurrió en este caso, ya que el denunciante solo presentó como medio de materialización la ordenanza en cuestión.

Lo que preocupa de este precedente es la visión formalista que ha adoptado la Sala de Barreras en la evaluación de denuncias en abstracto de exigencias contenidas en normas de carácter general que no cumplen con las reglas de publicidad establecidas. En dichos casos, como el que motivó el precedente, los órganos de eliminación de barreras burocráticas declararán improcedente la denuncia respectiva, dejando en un estado de indefensión al administrado. Esto permite que una entidad pueda exigir el cumplimiento de una norma de carácter general pese a no haberse publicitado correctamente. En otras palabras, este precedente limita a los administrados la posibilidad de denunciar en abstracto y buscar protección por la vía de barreras burocráticas cuando la norma no cumple con las reglas de publicidad.

La situación descrita es distinta a cuando el administrado denuncie en concreto una medida, esto es, cuando presenta otros medios de prueba sobre la materialización de tal medida que demuestren su exigibilidad, como actos administrativos (por ejemplo, resoluciones) o actuaciones materiales (por ejemplo, comunicaciones u oficios). En estos casos, si bien la norma de carácter general en la que se sustenta la entidad no cumplió con las reglas de publicidad, se considerará exigible debido a estas pruebas adicionales que demuestran su aplicabilidad en el caso concreto. Por tanto, esta barrera se declarará ilegal en el caso específico de este administrado, lo que no garantiza protección a otros administrados que podrían estar expuestos a los efectos que la entidad pretenda atribuir a esta norma.

Si bien en el precedente la Sala de Barreras señala que la Municipalidad “se encuentra obligada a recibir los documentos remitidos por los administrados a través de su Mesa de Partes Virtual, considerando como fecha de recepción aquella en la que estos hayan sido enviados, con independencia de la hora de envío”, esto es insuficiente y difícilmente igual de efectivo que una resolución que declara ilegal una barrera. No impide que la Municipalidad busque exigir esta limitación más adelante, pese a estar contenida en una norma que no es oponible, lo cual retira la posibilidad de que INDECOPI pueda evitar esta ilegalidad de forma temprana.

Frente a ello, el marco legal ofrece dos opciones. Una primera es que la Sala de Barreras modifique este extremo del precedente, habiendo observado en la práctica las consecuencias que genera en la prevención y eliminación de barreras burocráticas. En esta opción, la referida modificación tendría efectos para casos futuros² . Una segunda opción es que, en la misma resolución que declare la improcedencia en un caso futuro, se dispongan actividades de supervisión e inspección específicas en materia de eliminación de la barrera burocrática denunciada, estableciendo un plazo para su ejecución en el marco de las actividades de prevención reconocidas en la ley³. 

Sea de una forma u otra, este precedente marca un hito importante en la regulación de la eliminación de barreras burocráticas al ser el primero de su tipo, aunque supone un retroceso en cuanto a su finalidad preventiva, dejando muchas situaciones desprotegidas bajo una visión formalista que no caracterizaba esta vía.

1. – Artículos 2 y 3 de la Ley 29091, Ley que modifica la Ley 27444 y establece la publicación de diversos dispositivos legales en el Portal del Estado Peruano y en Portales Institucionales.
   – Artículos 37, 38 y 49 de la Ley 27444
   – Artículos 3 y 4 del Decreto Supremo 004-2008-PCM
   – Artículo 2 del Decreto Supremo 014-2012-JUS 
   – Artículos 4 y 9 del Decreto Supremo 001-2009-JUS
   ↩︎
2. T.U.O. Ley N° 27444 – Decreto Supremo N° 004-2019-JUS
   Artículo VI.- Precedentes administrativos
   (…) 2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. (…)
   ↩︎
3. Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas – Decreto Legislativo N° 1256
   Artículo 47.- Actividades de supervisión, investigación e inspección en materia de eliminación de barreras burocráticas
   Las actividades de supervisión, investigación e inspección dirigidas y/o vinculadas con el inicio de procedimientos administrativos de competencia de la Comisión se rigen por el principio de acción preventiva reconocido en la presente ley, así como por las disposiciones sobre la materia establecidas en el Decreto Legislativo Nº 807 y la Ley Nº 27444, o las normas que las sustituyan. La Comisión y/o su Secretaría Técnica puede solicitar toda la información o documentación que consideren necesarias para el cumplimiento de las actividades descritas, a través de cartas, oficios o cualquier otro medio escrito, físico o electrónico.
   ↩︎