Yo por ti y tú por mi: ¿Y si los árbitros son escogidos por las contrapartes?

La designación de los árbitros por las partes es una de las principales virtudes del arbitraje. Es entendida como un “paradigma básico”¹ del arbitraje y resaltada como uno de los principales motivos por los que las partes acuden a él. Pero es también su principal punto de crítica. Se trata de una virtud problemática. Una virtud sin la cual el arbitraje no tendría el éxito que tiene ni sería lo especializado y eficiente que es, pero que al mismo tiempo lo vuelve objeto de muchas críticas.

Una de las voces críticas más reconocidas es Jan Paulsson, quien propone prohibir o al menos controlar rigurosamente ese proceso. Considera la designación de árbitros por las partes como un “riesgo moral”². Es claro que los riesgos y problemas existen, pero no por eso creemos que se deba eliminar la participación de las partes en la designación de los árbitros. 

Este artículo busca proponer una alternativa nueva a la designación de árbitros. Proponemos una mirada distinta, que aunque pueda ser contraintuitiva, creemos que supera muchas de las críticas y mantiene la esencia de la designación de árbitros por las partes. Proponemos involucrar a cada parte en la designación del árbitro de su contraparte. Puesta en simple, nuestra propuesta es la siguiente: (i) preselección de cinco candidatos a árbitro por cada parte; (ii) intercambio simultáneo de dichas preselecciones entre ambas partes; y (iii) elección del árbitro por la contraparte, sobre la base de la preselección previamente realizada por la otra parte.

1. Importancia de la designación de árbitros por las partes

La elección del tribunal arbitral es probablemente la virtud más importante del arbitraje. Es una diferencia clara frente a los procesos judiciales y es uno de los principales motivos por los que los usuarios del arbitraje prefieren acudir a este sistema. Históricamente, las encuestas realizadas por Queen Mary y White & Case han reflejado que es uno de los motivos principales por los que las partes prefiere ir a arbitraje. En 2012, por ejemplo, más del 75% de encuestados señalaron que era el motivo principal por el que preferían el arbitraje³.

Además, la elección del tribunal es clave en el resultado del caso. Diversos autores señalan que “selecting the tribunal is the most important decision to be made in any international arbitration”. No es para menos. La decisión sobre el tribunal tiene un impacto de no menos del 30% en el resultado de un caso, al margen de que tan buen o mal trabajo hagan los abogados posteriormente.

Poder seleccionar árbitros permite a las partes escoger a la persona que, en su opinión, es la más adecuada para resolver la controversia. Como sostiene Born, esto se basa en que las partes “tienen el máximo conocimiento detallado de la controversia y por ende los incentivos para escoger un tribunal competente”⁴. No existe nadie mejor que las partes para definir quiénes deberán resolver su controversia.

Pero no todo es color de rosa. Esos incentivos no siempre llevan a un análisis exclusivo de las competencias objetivas del Tribunal. Hay un factor subjetivo muy relevante y todos los que hemos alguna vez discutido sobre posibles ternas de árbitros somos conscientes de eso. Y, como en todo, hay de bueno y de malo. Hay abogados y árbitros que aprovechan esto al punto de desnaturalizar el rol del árbitro. No está mal tomar en cuenta el factor subjetivo al momento de definir un tribunal arbitral. Es parte del análisis integral que se debe realizar. Lo que está mal es pretender que el árbitro sea más “de parte” y menos “del tribunal”, y que luego el árbitro asuma ese rol “de parte” por encima de su responsabilidad como integrante del tribunal arbitral.

2. Principales críticas a la designación de árbitros por las partes

Todos nos hemos cruzado con árbitros “encamisetados”. Árbitros que tienen un tratamiento claramente distinto a ambas partes. Que al formular preguntas oscilan entre lanzar dardos hacia un lado de la mesa y salvavidas hacia el otro. Y eso que sucede en la sala de audiencias, muchas veces se replica también detrás del telón en las deliberaciones de los árbitros.

La mayoría de árbitros no son así, y por el contrario son muy profesionales e imparciales. Pero es una situación que existe y que no se puede negar. Esta situación es lo que genera diversas críticas al sistema de designación de árbitros de parte e, indirectamente, al arbitraje en sí mismo.

Como indicamos la voz crítica más conocida es Jan Paulsson. Considera que la designación por las partes es un “riesgo moral” y que es incompatible con la premisa esencial del arbitraje: la independencia e imparcialidad de los árbitros. Sugiere prohibir o por lo menos controlar rigurosamente este mecanismo⁵.

Jan Van den Berg llevó a cabo un estudio en el que concluyó que prácticamente el 100% de los votos disidentes en un arbitraje eran emitidos por los árbitros designados por la parte perdedora⁶, lo que reflejaría precisamente los incentivos detrás de las designaciones de parte. En efecto, si cada árbitro fuese 100% imparcial, el número de votos disidentes debería acercarse más al 50% y dividirse entre árbitros designados por la partes ganadora y perdedora. Pero, valgan verdades, la imparcialidad absoluta está más cerca de ser una utopía. 

Catherine Rogers también llevó a cabo un estudio sobre este asunto, concluyendo la existencia de sesgos y parcialidades inconscientes en los árbitros, lo que impacta negativamente en el proceso arbitral⁷. Otros autores como Hans Smith han considerado la designación por las partes como una “institución perniciosa”⁸.

No consideramos que la designación por las partes sea perniciosa ni contraria a la esencia del arbitraje. La consideramos una característica clave del arbitraje y una gran ventaja frente a otros sistemas de justicia. Si bien es una virtud problemática, es por sobre todas las cosas una virtud. La solución a un problema derivado de una actividad principal positiva no debe ser eliminar dicha actividad. No se reduce el tráfico prohibiendo manejar. Los problemas propios de la designación de árbitros por las partes no deben generar que se elimine este sistema.

Además, las soluciones mayormente propuestas ante este problema tampoco están libres de críticas. Las designaciones aleatorias llevadas a cabo por los centros, por ejemplo, son ampliamente criticadas principalmente porque generan designaciones de árbitros sin la especialización necesaria para las controversias en que son designados. 

En ese mismo sentido se pronuncia Mourre, quien con mucha razón advierte que el nombramiento exclusivo de árbitros por las instituciones podría derivar en una cultura de árbitros-políticos que tengan más interés en posicionarse frente a las instituciones que en satisfacer las necesidades de las partes⁹. Los árbitros prestan un servicio, y como tal su deber es ante las partes. Los árbitros “encamisetados” existen porque desnaturalizan el servicio que deben dar a las partes y porque asumen que de esa manera obtendrán más designaciones. Si el sistema fuese uno de designaciones institucionales en vez de por las partes, seguramente sucedería lo que plantea Mourre. 

3. Propuesta: elección de la contraparte sobre una preselección previa de la otra parte

Como hemos visto, existe (i) una gran virtud propia del arbitraje, que es la designación de árbitros por las partes; (ii) un problema derivado de esta virtud, que es la posible pérdida de imparcialidad; y (iii) soluciones que, para eliminar ese problema, eliminan total o parcialmente la virtud, ya que quitan a las partes la posibilidad de escoger un árbitro, o no les garantizan que alguno de sus candidatos será escogido.

Ante ello planteamos una solución alternativa: 

• Primero, que cada parte arme una preselección de cuatro árbitros, que será intercambiada en simultáneo con la otra parte. 

• Segundo, que cada parte escoja un árbitro sobre la preselección realizada por la otra parte. 

Subsidiariamente, rankeará los candidatos restantes no elegidos, para que sean designados solo en caso la elección principal no tenga disponibilidad.

• Tercero, el centro comunicará la designación, sin informar a los árbitros qué parte los designó.

• Cuarto, entre los dos coárbitros designarán al presidente. Para ello, elaboraran una preselección conjunta de seis candidatos. A falta de acuerdo, cada coárbitro planteará tres propuestas. El centro trasladará dicha preselección a las partes, dándoles la opción a cada una de tachar un candidato. Esto, a través del centro, de modos que los coárbitros no sepan qué parte tachó a qué candidato. Sobre los cuatro restantes, los coárbitros designarán al presidente. A falta de acuerdo, la decisión será aleatoria sobre la base de esos cuatro candidatos restantes.

Si el candidato escogido como presidente rechaza la designación, se escogerá sobre los candidatos remanentes, sea por acuerdo o en su defecto aleatoriamente por el centro.

Esta propuesta de sistema permite conjugar (i) la elección de los árbitros por las partes; con (ii) la necesidad de evitar posibles árbitros poco imparciales. 

Primero, porque bajo este sistema las partes sí deciden quién será su árbitro. No de manera exacta porque no tienen la decisión final, pero si mediante una preselección de solo cuatro candidatos, que les permite fijar candidatos con los que se sentirán cómodas.

Segundo, elimina la sensación de “deber” del árbitro con la parte que lo designó, que es lo que gatilla posibles conductas parcializadas. El árbitro no sabrá quién lo designó. Además, en estricto, habrá sido designado como consecuencia de la intervención de ambas partes.

Tercero, genera un mayor equilibrio entre las partes. Les permite influir en la conformación del tribunal de manera más constructiva. Además, reduce el beneficio de la parte que designa segunda con el beneficio de conocer al árbitro de la demandante. Por último, esto también reduciría sustancialmente las recusaciones.

Cuarto, no elimina el rol de las partes en la decisión sobre el presidente, que sin duda es parte esencial de la conformación del tribunal. Les otorga un derecho de veto. Es habitual que los coárbitros consulten con las partes sobre posibles presidentes. Este sistema no elimina ese rol, pero lo modula y canaliza de manera menos subjetiva y más controlada, equiparando la participación que ambas partes tendrán y evitando que, por “formas distintas de proceder” entre abogados y árbitros, una parte tenga mayor injerencia que la otra.

La designación de árbitros es, en nuestra opinión, un factor esencial y distintivo del arbitraje. La existencia de críticas y problemas no debe llevar a eliminarla, sino a buscar la manera de canalizarla de la manera más equitativa posible. Creemos que esta propuesta que planteamos logra mantener ese derecho y esa gran virtud del arbitraje, y al mismo tiempo reduce los riesgos propios del sistema.

1. Schneider, M. E., “President’s Message: Forbidding unilateral appointments of arbitrators – a case of vicarious hypochondria?” (2011). ASSA Bulletin 273, N° 29. https://www.swissarbitration.org/wp-content/uploads/2021/05/ASAB2011033.pdf  ↩︎
2. Paulsson, J., “Moral Hazard in International Arbitration” (2010), discurso inaugural en University of Miami (Holder of the Michael R. Klain Distinguished Schollar Chair), ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, Volume 25, Issue 2. ↩︎
3. Encuesta sobre Arbitraje Internacional de Queen Mary de 2012 (“Current and Preferred Practices in the Arbitral Process”) https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2012_International_Arbitration_Survey.pdf ↩︎
4. Born, G. International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer Law & Business, 2012. P 13. ↩︎
5. Paulsson, J. “Moral Hazard in international dispute resolution” (2010) en ICSID Review – foreign investment law journal, Vol. 25, N° 2. https://academic.oup.com/icsidreview/article-abstract/25/2/339/632167?redirectedFrom=fulltext&login=false  ↩︎
6. Van den Ver, A. “Dissenting opinions by party-appointed arbitrators in Investment Arbitration”. (2011) en Mahnoush Arsanjani et al. (eds.), Looking to the Future: Essays on International Law in Honor of W. Michael Reisman. https://cdn.arbitration-icca.org/s3fs-public/document/media_document/media012970228026720van_den_berg–dissenting_opinions.pdf  ↩︎
7. Rogers, C. “A window into the soul of international arbitration: arbitrator selection, transparency and stakeholder interests” (2015), Victoria University of Wellington Law Review, N° 46. https://elibrary.law.psu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1276&context=fac_works  ↩︎
8. Smit, H. “The Pernicious Institution of the Party-appointed Arbitrator” (2010), 33 Vale Columbia Center on Sustainable International Investment, N° 33. https://academiccommons.columbia.edu/doi/10.7916/D8G167Q9 ↩︎
9. Mourre, A., “Are unilateral appointments defensible? On Jan Paulsson’s Moral Hazard in International Arbitration” (2010), Kluwer Arbitration Blog. https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2010/10/05/are-unilateral-appointments-defensible-on-jan-paulssons-moral-hazard-in-international-arbitration/ ↩︎