Es bien sabido que en el arbitraje los árbitros tienen un deber de revelación en virtud del cual deben informar a las partes sobre los potenciales conflictos de intereses que tienen con las partes, sus abogados o el Tribunal Arbitral. Esto con la finalidad de preservar su independencia e imparcialidad en el arbitraje. Sin embargo, sucede que hay ocasiones en las que se asemeja la figura del árbitro con la del estudio en el que trabaja. Por lo que, el árbitro tendrá que revelar los casos que tiene el estudio en el que trabaja con las partes, sus abogados o el Tribunal Arbitral, incluso si él no participa en dichos casos.
En la medida que un estudio de abogados es más grande, también se incrementa el riesgo de que existan más conflicto de intereses. En la actualidad, los bufetes de abogados han crecido “mediante la ramificación, la fusión y la expansión externa, conformándose como empresas que suministran servicios jurídicos con una plantilla fija de abogados y consejeros, integrados a la entidad mediante contrato o a través de un acuerdo expreso de asociación”1.
Sin embargo, hay ocasiones en que las partes -incluso teniendo conocimiento de los conflictos de intereses del árbitro- prefieren mantener al árbitro en funciones, porque valoran más sus cualidades para manejar el arbitraje y confían en que mantendrán su independencia y la confidencialidad del caso, así como no transmitirán la información del arbitraje a los otros miembros del estudio en el que trabaja y que puedan tener alguna relación con las partes o sus abogados. Es en este escenario que las partes pueden pedir la implementación de una Chinese Wall o “muralla china” en el estudio de abogados del árbitro.
La Chinese Wall es una medida interna adoptada por un estudio de abogados para garantizar que la información obtenida mientras una persona patrocina a un cliente o es árbitro en un caso no se filtre a un grupo de personas del mismo estudio de abogados que patrocina a otro cliente o una persona que es árbitro en otro caso. El objetivo principal es proteger la confidencialidad del cliente o del arbitraje del que se es árbitro, así como preservar la independencia e imparcialidad del árbitro2.
Hay una variedad de procedimientos para lograr esto. Por ejemplo, salas cerradas con llave para documentos relevantes, equipos separados que trabajan diferentes lugares, reglas escritas sobre el mantenimiento de la confidencialidad y el acceso restringido a ciertas partes de un edificio y el control de quienes ingresan a esas áreas3.
Las Directrices de la IBA (International Bar Association) sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional del 2014, que es la norma de soft law más recurrida en el arbitraje internacional por contener los usos y costumbres en materia de independencia e imparcialidad de los árbitros en el arbitraje internacional, contiene supuestos de conflictos de intereses que pueden ser aceptados por las partes4. Cuando ello ocurra, es que las partes pueden exigir que se aplique una Chinese Wall en el estudio de abogados donde trabaja el árbitro.
Estas Directrices contienen una lista no exhaustiva de supuestos clasificados por colores en los que puede encontrarse el árbitro y que configuran su deber de revelación5. Dichos supuestos están clasificados en una lista roja irrenunciable, lista roja renunciable, lista naranja y lista verde. Si se encaja en uno de los supuestos de la lista roja irrenunciable, el árbitro tendría que renunciar, sin que la aceptación por las partes pueda convalidar la existencia del conflicto de intereses6.
Los supuestos del listado rojo renunciable son aquellos que pueden presentar dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro y, por tal motivo, debe revelar. Sin embargo, siempre que se les haya informado sobre dicha situación, las partes pueden aceptar que el árbitro ejerza su función siempre que lo hagan de manera expresa7.
En el Artículo 2.3.6 de dicha lista, se regula un supuesto de conflicto de interés vinculado al estudio de abogados del árbitro: “2.3.6. El bufete de abogados del árbitro actualmente tiene una relación comercial significativa con una de las partes o una filial de éstas”. Por lo que, si las partes conociendo de un conflicto de interés de este tipo, deciden aceptar que el árbitro ejerza sus funciones, podrían aplicar el mecanismo de Chinese Wall.
En el caso de los supuestos del listado naranja, se entiende que las partes aceptan al árbitro si, habiendo revelado los conflictos de intereses que corresponda, las partes no hacen uso de su derecho de recusar al árbitro dentro del plazo establecido para tal efecto8. Las causales que involucran al estudio de abogados del árbitro y en donde se podría aplicar una Chinese Wall, si las partes deciden no recusar al árbitro y mantenerlo en funciones, son:
3.1.4. Dentro de los tres años anteriores el bufete de abogados del árbitro ha representado a una de las partes o a una filial de éstas en otro asunto independiente del de la causa y sin que interviniera el árbitro.
3.2.1. El bufete de abogados del árbitro actualmente presta servicios profesionales a una de las partes o a una filial de éstas sin que por ello haya surgido entre ellos una relación comercial significativa y sin que intervenga el árbitro.
3.2.2. El bufete de abogados que comparte ganancias u honorarios con el bufete de abogados del árbitro presta servicios profesionales a una de las partes o a una filial de éstas.
3.2.3. El árbitro o su bufete de abogados representa con regularidad a una de las partes en el arbitraje o a una filial de éstas, sin participar en la presente controversia.
El Listado Verde contiene una enumeración de situaciones específicas que, desde un punto de vista objetivo, no son susceptibles de crear un conflicto de intereses. Por lo que, no correspondería pedir al árbitro que implemente un Chinese Wall en su estudio de abogados.
La Cámara de Comercio Internacional, el centro de arbitraje más reconocido en el mundo, tiene una “Nota a las partes y al tribunal arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el Reglamento de arbitraje de la CCI”, que en su apartado 20 también vincula el deber de revelación del árbitro al estudio de abogados en el que trabaja. Por lo que, en dichos supuestos, las partes también pueden decidir no recusar al árbitro, pero pedir que implemente un Chinese Wall en su estudio de abogados.
Por todo lo anterior, el mecanismo del Chinese Wall ha surgido como un punto medio que las partes pueden utilizar para no recusar a un árbitro, cuyo estudio de abogados tiene un conflicto de interés con una de las partes o sus abogados. Este mecanismo es idóneo si es que prefieren priorizar las cualidades objetivas del árbitro y confían en que aplicará dicho mecanismo de manera adecuada.
1 Ana Fernández Pérez, Conflicto de intereses del árbitro que presta sus servicios en una firma de abogados de amplia cobertura internacional, Arbitraje, Volumen IX, No. 3, 2016, p. 910.
2 Peter Smith, Chinese Walls: Maintaining client confidentiality, Thomson Reuters, Practical Law, 2023.
3 Peter Smith, Chinese Walls: Maintaining client confidentiality, Thomson Reuters, Practical Law, 2023.
4 En los arbitrajes con sede en Perú, pueden aplicarse las Directrices de la IBA en virtud del Artículo 34 de la Ley de Arbitraje peruana, Decreto Legislativo No. 1071: “Si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podrá aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales. así como a los usos y costumbres en materia arbitral”. Ver también: Casación 2267-2017 de la Sala Civil Transitoria de fecha 27 de noviembre de 2017, Considerando Vigésimo Noveno.
5 G. Bertrou y Q. De Margerie, “Obligation de révélation de l’arbitre: tentative de synthèse après la publication des nouvelles règles de l’IBA”, Cah. arb., 2015, No. 1 pp. 29–53. Ana Fernández Pérez, Conflicto de intereses del árbitro que presta sus servicios en una firma de abogados de amplia cobertura internacional, Arbitraje, Volumen IX, No. 3, 2016, p. 912.
6 Ana Fernández Pérez, Conflicto de intereses del árbitro que presta sus servicios en una firma de abogados de amplia cobertura internacional, Arbitraje, Volumen IX, No. 3, 2016, p. 913.
7 Ana Fernández Pérez, Conflicto de intereses del árbitro que presta sus servicios en una firma de abogados de amplia cobertura internacional, Arbitraje, Volumen IX, No. 3, 2016, p. 913.
8 Ana Fernández Pérez, Conflicto de intereses del árbitro que presta sus servicios en una firma de abogados de amplia cobertura internacional, Arbitraje, Volumen IX, No. 3, 2016, p. 914.
Thalia es Bachiller de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene práctica en Arbitraje de Inversiones y Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, en las áreas de Construcción, Aeropuertos, Telecomunicaciones, Electricidad, Minería, Hidrocarburos, Fondos de Inversión, Derecho Concursal e Industria Alimentaria; en Derecho Civil, Contratos y Responsabilidad Civil; y, en Derecho Inmobiliario y Registral. Cuenta con un nivel avanzado de inglés.