Publicado por: BFE+
Por Esther Zagaceta Gómez, Asociada de Bullard Falla Ezcurra + y
Maria Paula Ruiz, Practicante de Bullard Falla Ezcurra +.
La comunidad arbitral internacional, en los últimos años, ha tenido como uno de sus principales objetivos potenciar la diversidad de género en la conformación de los tribunales. En este artículo, analizaremos cómo el sistema de elección de árbitros de cada institución se ha convertido en una herramienta que, dependiendo de su naturaleza amplia o restringida, podría contribuir o impedir el logro de este objetivo.
- Los procesos de selección de árbitros en los centros de arbitraje nacionales e internacionales
Existen supuestos específicos, regulados en cada reglamento arbitral, en donde su Consejos o Comités se encuentran autorizados para elegir a un co árbitro o al presidente del tribunal. Para ello, estos comités o consejos suelen tener dos mecanismos de designación: (i) un sistema de elección cerrado, basado únicamente en una lista de árbitros, o (ii) un sistema de elección abierto sin ninguna lista o registro.
A continuación, explicaremos brevemente cómo funcionan ambos mecanismos en la práctica.
a) Los centros de arbitraje de Perú optan por el sistema de elección en base a una lista o registro de árbitros
En Perú, el centro de arbitraje más reconocido, Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, ha optado por un sistema de elección cerrado y limitado a una lista o registro de árbitros.
De manera específica, el Reglamento de Arbitraje de la CCL dispone que el proceso de selección a cargo de su Consejo se puede dar cuando (i) el segundo árbitro designado por las partes no responde dentro del plazo indicado o no es confirmado por el Consejo1; (ii) una de las partes no ha designado a un árbitro (en un tribunal conformado por 3 árbitros)2 ; o, (iii) los árbitros designados por las partes no han cumplido con nombrar al Presidente del Tribunal Arbitral en el plazo conferido3.
En todos estos casos, el Consejo deberá realizar la elección del árbitro recurriendo a un procedimiento de selección aleatoria (sorteo) que deberá limitarse a los miembros del Registro de Árbitros del Centro4.
Así, en los supuestos previamente indicados, bajo el Reglamento de la CCL, las partes se verán obligadas a que su controversia sea resuelta por el árbitro elegido por un software aleatorio en base a una lista cerrada de árbitros, sin que se tomen en cuenta otros criterios como la complejidad o materia del caso.
b) Los centros de arbitraje internacionales optan por un sistema de elección sin listado de árbitros
En la otra cara de la moneda se encuentran los principales centros de arbitraje internacionales. A diferencia del caso de Perú, los centros internacionales suelen tener un proceso de designación basado en la discrecionalidad del consejo u órgano a cargo, sin restringirse a ninguna nómina o registro.En efecto, los Reglamentos de los Centros de Arbitraje Internacionales como ICC5, LCIA, SCC6 y SIAC7, únicamente disponen que en aquellos casos en donde el Centro deba intervenir en la elección de los árbitros deberá tener en cuenta aspectos objetivos como (i) la nacionalidad de las partes y del árbitro; (ii) la disponibilidad del árbitro, (iii) su aptitud para conducir el arbitraje; (iv) los posibles conflictos de imparcialidad e independencia8; y, (v) la naturaleza y las circunstancias de la controversia9 10.
La “tendencia internacional” nos muestra que los centros de arbitraje más importantes prefieren tener un mecanismo que permita priorizar aspectos como la naturaleza o complejidad de la controversia, independientemente de si las personas elegidas forman o no parte de un listado o registro cerrado.
- ¿Qué sistema de elección de árbitros es mejor?
Bajo nuestra opinión, el mejor sistema de elección default para los centros de arbitraje es el sistema abierto, sin ningún tipo de lista, nómina o registro. A continuación, detallamos nuestra posición.
En primer lugar, consideramos que un sistema de elección cerrado desnaturaliza la importancia de los Consejos o Comités de cada centro de arbitraje -conformados por personas altamente calificadas en la práctica arbitral- e impide que estos puedan hacer uso de sus conocimientos para escoger a la persona más idónea teniendo en cuenta las características de cada arbitraje en concreto.
En segundo lugar, un sistema de elección cerrado como el implementado por el Centro de Arbitraje de la CCL deja todo en manos del azar (sorteo) abandonando por completo el análisis de criterios objetivos en la designación. Mientras que, por otro lado, un sistema de elección abierta permite que los centros o consejos se encuentren obligados a realizar un esfuerzo en analizar la materia, naturaleza y complejidad de cada caso y opten por elegir un árbitro o árbitra que pueda brindar una solución idónea para las partes.
Asimismo, otro de los criterios objetivos que es analizado por el órgano de elección es la disponibilidad de los árbitros. Así, el consejo o comité no solo buscará evaluar que el árbitro sea apto para entender y resolver la disputa, sino también que tenga el tiempo suficiente para atender las necesidades de las partes y resolver el caso con la urgencia que este amerite. Todos estos aspectos no son tomados en cuenta cuando se recurre a un sorteo simple en base a un registro o nómina.
En tercer lugar, un sistema de elección cerrado impide que el órgano que designa pueda simular adecuadamente la decisión que las partes hubieran tomado de haber estado en posibilidad de elegir a su árbitro o al presidente del tribunal.
Las partes siempre tendrán interés en que los árbitros que decidan sobre su controversia sean los más calificados para ello. Lamentablemente, las listas de árbitros cerradas no siempre contemplan los perfiles profesionales que las partes esperan. Bajo un sistema de elección cerrado, estas estarían obligadas a que su controversia sea resuelta por la persona que el Consejo designe al azar, aun cuando consideren que no tiene el perfil ni la experiencia adecuada para ello.
En cuarto lugar, un sistema de elección cerrado impide el fortalecimiento de uno de los principales objetivos en los últimos años de la práctica arbitral internacional: el crecimiento de la diversidad de género en la conformación de tribunales arbitrales.
Como hemos señalado, los centros de arbitraje internacionales optan por un sistema de elección abierto que permita que las personas más calificadas, independientemente de formar parte de un registro o no, sean seleccionadas como árbitros. Las estadísticas de estos centros de arbitraje nos demuestran que las mujeres, cada vez con más frecuencia, cumplen con estos criterios profesionales y con mayor experiencia arbitral, y por ello sus designaciones por parte de los consejos o comités van en aumento.
El Boletín Anual de la CCI mostró que, en 2021, del total de árbitros designados por el Centro, un 39,5% fueron mujeres11. Por su parte, la LCIA mostró que, en 2021, del total de designaciones hechas por la LCIA 47% de estas fueron mujeres12. Ello muestra una tendencia por designar árbitras como en 2020 y 2019 donde el porcentaje de mujeres designadas alcanzó 45%13 y 48%14, respectivamente. Finalmente, las estadísticas del SCC siguen la misma tendencia. En 2021 las mujeres representaron un 49%15 de los árbitros designados por el Centro, en 2020 la cifra alcanzó un 47%16 y en 2019 se llegó a un 32%17.
La realidad del Centro de Arbitraje de la CCL es opuesta. Como vimos, el Consejo de este Centro de Arbitraje se encuentra limitado por el Registro de Árbitros del Centro. Lamentablemente, a partir de una revisión de dicho registro, identificamos que de un total de 364 árbitros que conforman la lista nacional, solo 75 son mujeres18 y de un total de 104 que conforman la lista internacional, solo 26 son mujeres.
Así, el hecho de que el Consejo se vea limitado a sortear una lista en la cual la oferta de árbitras también es limitada, disminuye aún más las posibilidades de que una mujer sea finalmente elegida como miembro de un tribunal arbitral. Ello, de manera contraria a lo que ocurriría en los centros de arbitraje internacionales, en donde una mujer podría ser elegida sin ningún inconveniente simplemente por cumplir con la aptitud y experiencia requerida según la complejidad y naturaleza de un arbitraje.
- Conclusiones y propuesta de reforma del Reglamento de la CCL
Las estadísticas institucionales de los centros arbitrales demuestran que un mecanismo de designación abierto, como es el empleado por el estándar internacional, otorga beneficios de idoneidad y excelencia en la composición de tribunales arbitrales. Y, de la misma manera, permite concretar los esfuerzos de la comunidad internacional por promover la participación de mujeres en los procesos arbitrales.
De esta manera, queda claro que el intento de alcanzar cifras de designación de árbitras tan altas como las de los centros internacionales no será posible si es que los centros nacionales no reforman su sistema de designación a uno que no restrinja la oferta de árbitro/as.
En ese sentido, nuestra propuesta principal es que el Reglamento de la CCL y, de manera específica, su consejo, contemple la posibilidad de dejar de restringir sus designaciones al Registro de Árbitros y opte por un sistema de designación que permita escoger a cualquier árbitro (nacional o internacional) bajo parámetros relacionados únicamente a su capacidad y aptitud para resolver una controversia.
Esto tendrá como consecuencia inmediata que el Consejo pueda designar a mujeres, tanto peruanas como extranjeras, que cumplan con el perfil profesional que el arbitraje requiera. De esta manera, el porcentaje de designación de mujeres en el Perú podrá aumentar respondiendo a criterios puramente objetivos y a las cualidades profesionales de cada árbitra.
1- Reglamento de Arbitraje de la CCL, artículo 12.6, (“En las designaciones realizadas por las partes, si el árbitro designado no acepta el encargo, no responde dentro del plazo indicado por el Centro o no es confirmado por el Consejo, el Centro otorga a la parte respectiva un plazo de diez días para realizar una nueva designación. Si el segundo árbitro no acepta, no responde o no es confirmado, el nombramiento es efectuado por el Consejo por cuenta de dicha parte, salvo decisión distinta del Consejo”).
2- Reglamento de Arbitraje de la CCL, Artículo 11.2, (“Si las partes han acordado que la controversia sea resuelta por tres árbitros, cada parte, en la Solicitud y en la Respuesta, respectivamente, designan un árbitro para su posterior aceptación y, en su caso, confirmación. Si una parte no designa al árbitro que le corresponde, el nombramiento es efectuado por el Consejo”).
3- Reglamento de Arbitraje de la CCL, Artículo 11.3, (“En los arbitrajes sometidos a tres árbitros, el tercer árbitro, quien actúa como presidente del Tribunal Arbitral, es nombrado de común acuerdo por los árbitros designados por las partes en el plazo de diez días que confiere el Centro luego de comunicarles que no existe pendiente de resolver recusación alguna en su contra. El Consejo nombra al tercer árbitro si no es nombrado por los árbitros en el plazo conferido”).
4- En la práctica, incluso, es conocido que la CCL realiza este sorteo no en base al Registro de Árbitros del Centro completo, sino que reduce su elección al listado nacional.
5- Reglamento de Arbitraje de la CCI, vigente a partir del 1 de enero de 2021, artículo 13.1.
6- SCC Arbitration Rules, vigentes a partir del 1 de enero de 2023, artículo 17.7, (“When appointing arbitrators, the Board shall consider the nature and circumstances of the dispute, the applicable law, the seat and language of the arbitration and the nationality of the parties”).
7- Singapure International Arbitration Centre (SIAC), Arbitration Rules, Sexta edición, vigente a partir del 1 de agosto de 2016, artículos 13.3, (“The President shall also consider whether the arbitrator has sufficient availability to determine the case in a prompt and efficient manner that is appropriate given the nature of the arbitration”).
8- Reglamento de Arbitraje de la LCIA, vigente a partir del 1 de octubre de 2020, traducción al español, artículo 5.4.
9- Reglamento de Arbitraje de la LCIA, vigente a partir del 1 de octubre de 2020, traducción al español, artículo 5.9, (“La Corte de la LCIA designará los árbitros teniendo en cuenta cualquier método o criterio de selección particular acordado por escrito por las partes. La Corte de la LCIA tendrá también en cuenta la(s) transacción(es) en cuestión, la naturaleza y las circunstancias de la controversia, su cuantía o valor monetario, la ubicación y los idiomas de las partes, el número de partes y todos los demás factores que considere pertinentes de acuerdo con las circunstancias”).
10- Incluso, si bien el Reglamento de la CCI dispone que la Corte debe efectuar esta elección sobre la base de una propuesta de un Comité Nacional o Grupo de la CCI, también existe la posibilidad de que rechace esta propuesta y opte por nombrar directamente a la persona que considere apropiada. Ver: Reglamento de Arbitraje de la CCI, vigente a partir del 1 de enero de 2021, artículo 13.3, (“Cuando incumbe a la Corte el nombramiento de un árbitro, deberá efectuar dicho nombramiento sobre la base de una propuesta que al efecto solicitará a un Comité Nacional o Grupo de la CCI que considere apropiado. De no aceptar la Corte dicha propuesta, o si el Comité Nacional o Grupo no presenta la propuesta solicitada en el plazo fijado por la Corte, ésta puede reiterar la solicitud, solicitar una propuesta a otro Comité Nacional o Grupo que considere apropiado, o nombrar directamente a cualquier persona que considere apropiada”).
11- ICC Dispute Resolution Bulletin, 2022, Issue 2, p. 5.
12- LCIA Annual Casework Report 2021, p. 20.
13- LCIA Annual Casework Report 2020, p. 20.
14- LCIA Annual Casework Report 2019, p. 16.
15- SCC Statistics 2021, disponible en: https://sccarbitrationinstitute.se/en/news/scc-board-appointed-49-women-arbitrators
16- SCC Statistics 2020, s/p.
17- SCC Statistics 2019, s/p.
18- Las listas nacional e internacional de árbitros se pueden encontrar en la página web oficial del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima: https://www.arbitrajeccl.com.pe/lista-de-arbitros
