¿Es siempre el arbitraje lo más eficiente? Los Dispute Boards (DB) como requisito previo al arbitraje en los Contratos FIDIC

Los Dispute Boards (DBs) son un mecanismo alternativo de resolución de conflictos que se compone de una o tres personas independientes, imparciales y con conocimientos especializados en la materia del contrato y en prevención y solución de disputas; quienes asisten a las partes a lo largo de toda la ejecución contractual para la prevención y/o solución de sus controversias.

Por el gran éxito que tienen para la prevención temprana de disputas y su pronta solución, estos vienen siendo incorporados en muchos proyectos de construcción bajo sus diferentes tipos (a) Dispute Review Board (DRB), que es una Junta de Revisión de Disputas que se encarga de dar recomendaciones no vinculantes a las partes; (b) Dispute Adjudication Board (DAB), que es una Junta de Resolución de Disputas que se incorpora al proyecto para emitir decisiones que son vinculantes para las partes; y, Combined Dispute Board (CDB) que es un modelo hibrido entre la Junta de Resolución de Disputas y la Junta de Revisión de Disputas que, a decisión de las partes, emite recomendaciones o decisiones vinculantes^[1].

Además de ello, las partes también tienen que decidir si el tipo de Dispute Board que incluyan en el proyecto actuará como un (i) Standing Board, acompañándolas a lo largo de toda la ejecución del proyecto o un (ii) Ad Hoc Board, que no estará desde el inicio hasta el fin del proyecto sino únicamente cuando las partes ya tengan una controversia específica y quieran someterla su conocimiento.

Los Dispute Boards empezaron a utilizarse para los contratos de construcción, en los que las disputas entre en cliente y el contratista suelen extender la fecha de terminación del proyecto. Su uso se volvió más común cuando la International Federation of Consulting Engineers (FIDIC, por sus siglas en inglés) los incorporó como un mecanismo de solución de controversias previo al arbitraje en sus modelos estandarizados para contratos de construcción publicados en 1999^[2].

Desde ese entonces, los usuarios de dichos contratos deben utilizar a este mecanismo de solución de controversias para prevenir que surjan conflictos en la ejecución de un proyecto y, en caso de que estos surjan, para resolverlos de la manera más rápida y eficiente, en aras de lograr la continuidad y finalización del proyecto.

Como toda regla, la remisión de una controversia a una MRC antes de acudir a un arbitraje tiene una excepción, contenida en la Subcláusula 20.8 de los Libros Rojo^[3] y Amarillo^[4], cuya aplicación controvertida será objeto de análisis en el presente artículo.

Las ventajas de los Dispute Boards

Los Dispute Boards son un mecanismo alternativo de solución de controversias de primer nivel^[5], que se incorpora al contrato por el acuerdo de las partes y al que estas acuden para la resolución rápida y temprana de las controversias que surjan entre ambas durante la ejecución de un contrato. Por lo general, están integrados por uno o tres personas independientes e imparciales a las partes, quienes se caracterizan por sus conocimientos especializados en la materia objeto del contrato y en la prevención y/o solución de controversias.

Así, a través de visitas periódicas al sitio, los Dispute Boards participan activamente durante toda la ejecución del proyecto, revisando todos los documentos contractuales y ejerciendo una labor principalmente preventiva, identificando oportunamente aquellas situaciones que podrían generar un conflicto entre las partes^[6] .Luego, una vez surgido el conflicto, el contar con este panel de expertos que domina la historia contractual “al derecho y al revés”, permite que la solución rápida de la controversia, velando así por la continuidad del proyecto.

En efecto, desde sus primeros usos^[7] hasta la actualidad, los Dispute Boards se vienen posicionando en la industria del derecho de la construcción como respuesta eficiente a para la solución de disputas enfocada en la celeridad en la resolución de conflictos en tiempo real, sin dilatar la finalización de la obra^[8].

Así, recientemente la Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) realizó un estudio global a gran escala de todos los Dispute Board conocidos, expresando su costo como porcentaje del proyecto total; y descubrió que, en los casos con pocas disputas, el costo llegaba a solo 0.05%, mientras que en aquellos con muchas disputas llegaba al 0.25%. En conclusión, la DRBF sostuvo que el costo promedio de utilizar un Dispute Board era solo el 0.15% de los costos del proyecto, “lo que se compara muy favorablemente con el costo de litigio o arbitraje”^[9]. En ese mismo sentido, otros estudios conocidos también han comprobado la efectividad de los Dispute Boards^[10].

La introducción de los Dispute Adjudication Boards como requisito previo al arbitraje en los Contratos FIDIC

Los Contratos FIDIC^[11] son las condiciones estandarizadas más utilizadas en contratos internacionales de construcción, que introdujeron progresivamente el uso de los Dispute Boards. En septiembre de 1999, el conjunto de los tres contratos principales de FIDIC (Rainbow Suite): las ediciones de 1999 del Libro Rojo, del Libro Amarillo y del Libro de Plata, adoptaron el concepto de Dispute Adjudication Board como el primer paso en el mecanismo de resolución de disputas, aunque en diferentes formas.

Como hemos adelantado, en el presente artículo nos centraremos en los Libros Rojo^[12] y Amarillo^[13], cuya Cláusula 20 establece al Dispute Adjudication Board (DAB) como un órgano decisorio por el cual se tenía que transitar obligatoriamente antes de acudir a un arbitraje, de tal manera que un Tribunal Arbitral no podría conocer las disputas que no han sido sometidas previamente a decisión del DAB.

Sin embargo, siendo que el establecimiento del DAB debe surgir del acuerdo entre las partes, existen situaciones en las que estas no consiguen llegar un acuerdo sobre distintos aspectos del DAB que impiden que este se establezca para realizar sus funciones de prevención y solución de controversias. Ante estos casos excepcionales, ambos contratos establecen una solución que debe utilizarse en coherencia con el objetivo de recurrir a un DAB, evitando así que las partes se sirvan de esta excepción para evadir la regla y acudir directamente a un arbitraje. 

La controvertida solución de los Contratos FIDIC ante la imposibilidad de someter la controversia a un DAB

Como es previsible, pueden ocurrir complicaciones al momento de conformar un DAB que incluso provoquen la imposibilidad de someter la controversia a su conocimiento. A partir de ello, los Libros Rojo y Amarillo (ediciones de 1999) de los contratos FIDIC contemplan herramientas para las partes contratantes cuando (i) no pueden ponerse de acuerdo en el nombramiento de los miembros del DAB (Subcláusula 20.3), y (ii) cuando el DAB no está establecido, ya sea porque haya expirado su nombramiento o por otro motivo (Subcláusula 20.8).

La primera herramienta, contenida en la Subcláusula 20.3^[14], está referida a la situación en la que hay una falta de acuerdo para nombrar al DAB, en cuyo caso FIDIC establece como solución encargar el nombramiento a un tercero. Esta subcláusula contiene un mecanismo predeterminado de nombramiento cuando las partes no pueden ponerse de acuerdo sobre la identidad de alguno o todos los miembros del DAB. En su párrafo final, FIDIC establece que la persona nombrada en el apéndice de la licitación puede designar «después de la debida consulta con ambas Partes» a cualquier miembro del DAB. En este caso, el nombramiento sería definitivo e inapelable.

La segunda herramienta, contenida en la Subcláusula 20.8^[15], regula todas las “otras situaciones” en las que por algún otro motivo que no esté regulado o previsto en el contrato, no se ha establecido un DAB. En esta, la solución otorgada por FIDIC es remitir la controversia directamente a un arbitraje.

Por la falta de determinación de aquellos “otros motivos”, surge una cuestión importante respecto a cuáles son estos motivos que permiten acudir directamente a un arbitraje ante la inexistencia de un DAB.

Al respecto, en la doctrina y la jurisprudencia se han analizado alguno de los supuestos que surgen en la ejecución contractual para analizar si estos permiten o no la aplicación de la regla contenida en la Subcláusula 20.8, es decir, la remisión de la disputa directamente a un arbitraje.

Dentro de estos, Petkute-Guriene señala que los tribunales arbitrales han aplicado la Subcláusula 20.8 y permitido la referencia directa a un arbitraje en dos supuestos: (a) cuando no hay un DAB válidamente establecido porque el miembro único no es imparcial e independiente y (b) ante situaciones venire contra factum proprium, como cuando la parte que solicita en el arbitraje que la disputa primero pase por un DAB antes del arbitraje, luego actúa con intransigencia o falta de cooperación en la constitución del DAB, incluyendo la negativa a firmar el Acuerdo de Resolución de Conflictos.^[16]

El profesor Bailey también es de la opinión que uno de los supuestos en los que la Subcláusula 20.8 no puede ser invocada para saltarse el DAB e ir directamente a arbitraje es aquel en que la acción o inacción de una parte provoca la no constitución del DAB. En este caso, dicha parte no puede alegar su propia inacción para acudir directamente a un arbitraje. Esto debido a que la intención de los Contratos FIDIC es que las partes realicen todos los esfuerzos necesarios para constituir el DAB y, solo si pese a su diligencia, este no se establece, un arbitraje podrá ser la respuesta a una determinada disputa^[17].

[1] Chern, Cyril (2015). Dispute Boards Practice and Procedure, p. 2. Enlace
[2] Gray, Jaime, Bravo, Jonnathan (2014). La fatalidad de los reclamos en los contratos de construcción FIDIC: A propósito de los Dispute, p. 34. En: Estudio Mario Castillo Freyre (2014). Dispute Boards en Latinoamérica: Experiencia y Retos.
[3] FIDIC (1999). Conditions of Contract for Construction.
[4] FIDIC (1999). Conditions of Contract for Plant & Design Build.
[5] Esto significa que cualquier disputa que no se resuelva a nivel del Dispute Board debe resolverse finalmente mediante arbitraje o litigio en un tribunal judicial.
[6] International Institute for Conflict Prevention & Resolution (CPR) (2010). Dispute Review and Other Standing Neutrals, p. 6. Enlace
[7] Dentro de estos se encuentra el caso de la construcción Túnel Eisenhower en Colorado (Estados Unidos) en 1975 –considerado como el túnel vehicular más grande del mundo–, cuya construcción fue prevista en dos partes separadas y tuvo un costo inicial de USD $ 50 millones. Debido a las inesperadas condiciones del sitio y a la relación adversarial que existía entre el contratista y el propietario, la primera parte de la construcción se entregó 2 años tarde y por un costo mayor al doble de lo inicialmente previsto. Ante ello, las partes decidieron incorporar a un Dispute Review Board para la segunda etapa del proyecto, que las acompañó desde el inicio hasta el final de la construcción y permitió que dicha etapa se entregue dentro del tiempo y el plazo previstos. DRBF. (2021). History. https://www.drb.org/history#EisenhowerProject.
[8] Estudio Mario Castillo Freyre (2014). Dispute Boards en Latinoamérica: Experiencia y Retos, p. 11.
[9] All Party Parliamentary Group (APPG) for Alternative Dispute Resolution (2019). How can government make more use of Conflict Avoidance Boards (CABs)?, p. 4. Enlace;  Dispute Resolution Board Foundation (2021). Dispute Board FAQs, ‘How much does a DB cost? Does it add value?’. Enlace.
[10] Otro estudio realizado en el 2015 indicó que en casi el 10% de los proyectos, entre el 8% y el 10% del costo total del proyecto fue costo legal. Chern, Cyril (2015). Dispute Boards Practice and Procedure, p. 3. Enlace. Luego, un estudio de 2004 muestra que los Dispute Boards han logrado resolver incluso las disputas más arduas con una tasa de éxito de casi el 99%. Hunt, Robert. (2004). Dispute Resolution Boards, p. 4. Finalmente, un estudio más reciente confirma esta tendencia indicando que el 98% de los proyectos de construcción que han utilizado un Dispute Board fueron ejecutados sin ningún litigio ante un tribunal y solo el 2% restante llegaron a arbitraje y/o ante una corte nacional. Hunt, Robert. (2004). Dispute Resolution Boards, p. 4.
[11] FIDIC es la Federación Internacional de Ingenieros Consultores. Esta federación es un organismo internacional fundado en 1913 para promover e implementar metas estratégicas de consulta en la industria de la ingeniería, diseminar información de interés para sus miembros y publica formas de contratos con estándares de calidad, que actualmente está conformada por 100 países miembros.
[12] FIDIC (1999). Conditions of Contract for Construction.
[13] FIDIC (1999). Conditions of Contract for Plant & Design Build.
[14] 20.3 Falta de Acuerdo en el Nombramiento de la MRC
Si se presenta alguna de las siguientes circunstancias:
(a) las Partes no consiguen alcanzar un acuerdo en el nombramiento del (mico miembro de la MRC antes de la fecha especificada en el primer párrafo de la Subcláusula 20.2, (b) cualquiera de las Partes no consigue nombrar a un miembro (para la aprobación por la otra Parte) de una MRC formada por tres personas antes de dicha fecha, (c) las Partes no alcanzan un acuerdo con respecto al nombramiento del tercer miembro (para actuar como presidente) de la MRC antes de dicha fecha, o (d) las Partes no consiguen alcanzar un acuerdo en el nombramiento de un sustituto en un plazo de 42 días a partir de la fecha en que el (mico miembro, o uno de los tres miembros, decline o sea incapaz de actuar como consecuencia de muerte, enfermedad, dimisión o cese del nombramiento, la entidad o la persona designada en las Condiciones Particulares como encargada de hacer el nombramiento deberá, a requerimiento de cualquiera o de ambas Partes, y después de la debida consulta con ambas Partes, nombrar a este miembro de la MRC. Este nombramiento será definitivo e inapelable. Cada Parte deberá ser responsable de pagar la mitad de la remuneración de la entidad o persona responsable del nombramiento.
[15] 20.8 Expiración del Nombramiento de la MRC
Si surge un conflicto entre las Partes en relación con o como consecuencia del Contrato o de la ejecución de las Obras, y no está establecida una MRC, ya sea porque haya expirado su nombramiento o por otro motivo: (a) la Subcláusula 20.4 [Solicitud de Decisión de la MRC] y la Subcláusula 20.5 [Acuerdo Amistoso] no serán de aplicación, y (b) el conflicto podrá someterse directamente a arbitraje en virtud de la Subcláusula 20.6 [Arbitraje].
[16] Jurgita Petkute-Guriene, ‘Chapter 1: Access to Arbitral Justice in Construction Disputes (Dispute BoardRelated Issues, Time Bar and Emergency Arbitration)’, in Crina Baltag and Cosmin Vasile (eds), Construction Arbitration in Central and Eastern Europe: Contemporary Issues, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2019) pp. 1 – 20
[17] Bailey, Julian (2015). Current issues with FIDIC Dispute Adjudication Boards. Enlace