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Recientemente, la presidenta de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante, CCI), Claudia Salomon, instó a los árbitros y a las partes para ponerse de acuerdo en una lista de los puntos en controversia en una etapa temprana del caso, en lugar de usar un lenguaje vago y amplio en los términos de referencia[1]. En ese sentido, cabe preguntarse ¿se trata de una inversión de tiempo y esfuerzo necesaria y con impacto positivo en el arbitraje? De ser así, ¿en qué casos y de qué manera se deben determinar las cuestiones controvertidas y objeto de pronunciamiento? En este pequeño artículo brindaré algunas reflexiones sobre dichas interrogantes.
El reglamento de Arbitraje de la CCI, probablemente uno de los más importantes del mundo, dispone en su artículo 23 que en el acta de misión se debe establecer una lista de los puntos litigiosos por resolver, salvo que el tribunal arbitral lo considere no adecuado. Una de las particularidades es que el acta de misión se emite en una etapa temprana del arbitraje en la que el tribunal arbitral únicamente cuenta con las posiciones de las partes plasmadas en la solicitud de arbitraje y la respuesta. Sin embargo, la Nota de la CCI relacionada a los arbitrajes durante la pandemia de la Covid-19 también insta a las partes a establecer “joint lists of issues in dispute or other similar jointly produced documents that help define and narrow therange of issues in dispute”[2].
Las posiciones sobre la utilidad de adoptar o no una lista de asuntos en controversia sobre los que deberá pronunciarse el tribunal está dividida.
Por un lado, se considera que la preparación de materias por decidir en una etapa preliminar del caso podría ser controvertida entre las partes, pues cada una de ellas podría buscar que los términos de referencia sean considerados lo más favorables posibles a su posición en el caso, ante un tribunal que recién se aproxima a la controversia[3].
Asimismo, quienes no están a favor de determinar las materias en controversia durante esta etapa sostienen que se trata de una labor que no es útil ni colabora con la misión del tribunal, en la medida que las partes todavía no han preparado de manera suficiente sus posiciones en el caso[4]. Todo lo señalado, podría poner en riesgo y retrasar la preparación del acta de misión. Por esa razón, el reglamento prevé la posibilidad – redactada como una excepción a la regla – de dispensar su inclusión en el acta de misión, si el tribunal considera que la inclusión no es adecuada[5].
Por otro lado, existe un grupo que lo considera positivo y necesario porque contribuye a enfocar de manera más clara los asuntos para el tribunal y las partes, así como determinar la labor del tribunal y posteriormente la de la Corte de Arbitraje de la CCI cuando realiza el escrutinio de los laudos arbitrales[6]. Inclusive se sostiene que aún cuando la lista no es incluida en el acta de misión, “the process of contemplating its inclusion serves the useful purpose of ensuring that the arbitral tribunal gives due consideration to what the issues are at an early stage of the proceedings”[7] .
Estas posiciones encontradas han llevado a que en la práctica se adopte una salida intermedia, que no es una determinación de puntos controvertidos y que – de alguna manera – cumpliría al menos con enunciar los asuntos sobre los que trata el arbitraje. Se trata de simplemente enunciar y describir de manera muy sucinta las demandas y contrademanda de las partes[8].
Esta fórmula intermedia está basada o inspirada en el profesor Goldman quien sugería establecer que el tribunal se pronunciaría sobre todos los asuntos que surjan entre las partes, según lo expresado en sus memoriales. Un ejemplo de utilizar dicha formula sería el siguiente:
- “Without prejudice to any rights under any agreement and
Article 23(4) of the ICC Rules, the Parties refer for final
determination by the Arbitral Tribunal all disputes or
differences, including claims, counterclaims, defenses and
setoffs and future submissions between them arising out of or
related to the Agreement, including the arbitration costs and
the Party Representation costs”[9].
Sin embargo, de lo visto hasta el momento, la redacción de la lista de puntos controvertidos de manera genérica sobre la base de la fórmula Goldman no genera mayores beneficios ni para las partes ni para los tribunales arbitrales. Tampoco contribuye en la labor de la Corte de Arbitraje al momento de realizar el escrutinio de los laudos arbitrales. La situación no es muy diferente en el Perú, pues la práctica arbitral para la fijación de puntos controvertidos consiste en una transcripción de las pretensiones planteadas por ambas partes[10]. A mi entender, esta fórmula tampoco es positiva, debido a que no aporta ningún dato adicional a los memoriales presentados por las partes.
Entonces, si se decide establecer una lista de materias que serán objeto de pronunciamiento por parte del tribunal, ¿cómo debería realizarse y en qué oportunidad? Las Notas de la CNUDMI sobre organización de arbitrajes nos brinda más información sobre la preparación de una lista de puntos que serán objeto de pronunciamiento:
- “68. Con frecuencia se considera útil que el tribunal arbitral
prepare, en consulta con las partes, una lista orientativa de los
puntos controvertidos (en contraposición a los que no sean
objeto de controversia) sobre la base de los escritos
presentados por ellas. Dicha lista, cuando se prepara en la etapa
oportuna del proceso y se actualiza según es necesario, puede
ayudar a las partes a centrar sus argumentos en las cuestiones
señaladas como fundamentales por el tribunal arbitral, y de ese
modo aumentar la eficiencia del proceso arbitral y reducir los
costos”[11].
Resulta relevante e interesante las particularidades de la Nota de la CNUDMI con respecto a este tema. Primero, no se dispone de una oportunidad específica, solo se señala que será luego de presentados los escritos. Segundo, existe la posibilidad de actualización. Tercero, lo realiza el tribunal en consulta con las partes.
En base a ello, para realizar una determinación de materias en controversia que resulte beneficiosa y vaya más allá de fórmulas genéricas o enunciativas, considero necesario seguir los siguientes pasos:
- – Se trata de un trabajo conjunto entre el tribunal arbitral y las
partes, pues únicamente de esta manera se podrá satisfacer
verdaderamente el interés de cada una de las partes de que el
tribunal se pronuncie sobre todos aquellos aspectos
controvertidos que han sometido a su decisión.
- Además, la labor debe ser detallada, en base a una
identificación de aquellos aspectos que son necesarios para
resolver cada una de las pretensiones (incluyendo asuntos
jurídicos y de hecho, según sea necesario).
- – La lista se debe preparar en la etapa oportuna del proceso y
sobre la base de los escritos presentados por las partes. En
nuestro entendimiento, esto se produce una vez presentado los
memoriales de posición de las partes, pues el caso se encuentra
en una etapa de maduración a la que se encuentra cuando
únicamente se ha presentado la solicitud de arbitraje y la
respuesta a dicha solicitud.
- La mayor información con la que cuente el tribunal arbitral
contribuirá a la mejor preparación de los puntos controvertidos
y en general al desarrollo de las posteriores actuaciones[12].
- – Se debe actualizar la lista de los asuntos materia de
pronunciamiento según el desenvolvimiento del arbitraje y
cuando sea necesario. Así, la evolución del caso también será
recogida en los puntos materia de controversia.
De esta forma, se podrían beneficiar tanto las partes como los árbitros. Las partes en la audiencia podrán enfocar su atención en los asuntos controvertidos, según han sido fijados por el tribunal en colaboración con las partes. Por su parte, el tribunal arbitral generalmente al momento de sus deliberaciones[13] tendrá con mayor facilidad una lista de aquellos asuntos sobre los que debe pronunciarse. Además, se limita la posibilidad de recursos contra el laudo como la integración o exclusión, pues las materias sobre las que se pronuncia el tribunal habrán sido delimitadas de manera conjunta con las partes.
Como hemos visto, realizar una verdadera lista de asuntos en controversias se trata de una labor que demanda tiempo y recursos tanto al tribunal como a las propias partes. Por ello, cabe preguntarse, ¿en qué supuestos sí podría resultar positiva la elaboración de una lista sobre las materias a decidir?
Considero que dada la inversión que representa fijar de manera concreta los puntos en controversia, no es una labor que se justifica en todos los casos. Por ejemplo, en un caso simple en el que no existen cuestiones de hecho controvertidos y las posiciones de fondo de las partes son suficientemente claras, no se justificaría dicha inversión, en la medida que el tribunal y las propias partes están en una posición adecuada para comprender el caso.
Así, considero que en los siguientes supuestos sí podría justificarse la elaboración de una lista de puntos controvertidos, en base a la fórmula detallada anteriormente:
Primero, en la conferencia organizativa del arbitraje, el tribunal arbitral podría consultar a las partes su impresión sobre la utilidad de fijar los puntos materia de controversia, pues quien mejor que las propias partes para determinar si es necesario que se establezca una lista de asuntos en controversia.
Segundo, en aquellos casos en los que el tribunal arbitral advierta que la controversia trata sobre asuntos de especial dificulta puede disponer una etapa específica para la definición.
Tercero, una vez presentados los memoriales de las partes y el tribunal advierta la existencia de un asunto que no ha quedado claro de las posiciones y resulta necesario que las partes determinen si se trata o no de un asunto controvertido sobre el que debe pronunciarse el tribunal.
En conclusión, no se trata de una cuestión libre de controversia ni de una fórmula mágica para determinar cuándo resulta adecuado y justificado determinar las cuestiones materia de pronunciamiento. Sin embargo, sí queda claro que las fórmulas genéricas, sin información o repetitivas de las pretensiones de las partes no generan ningún beneficio. Así, cuando se decida determinar la lista de materias controvertidas, se debe tratar de una labor conjunta y detallada del tribunal arbitral con las partes, una vez que las partes hayan presentado claramente sus posiciones y debe estar sujeto a actualización según el desarrollo del arbitraje. Solo de esa manera, las partes y el tribunal podrán aprovechar los puntos controvertidos para centrar la discusión.
[1] Fisher, Toby & Perry, Sebastian. Salomon urges focus on “issues to be decided”.
Recuperado de: https://globalarbitrationreview.com/salomon-urges-focus-issues-be-decided
[2] ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic
[3] Schwartz, Eric & Derains, Yves. Guide to the ICC Rules of Arbitration. 2nd edition, Kluwer Law International, 2005, p. 253
[4] Ídem.
[5] Fry, Janson; Greenberg, Simon & Mazza, Francesca. The Secretariat ́s Guide to ICC Arbitration, 2012, pp. 277 – 278.
[6] Grierson, Jacob & van Hooft, Annet. Arbitrating under the 2012 ICC Rules, Kluwer Law International, 2012, p. 148
[7] Fry, Janson; Greenberg, Simon & Mazza, Francesca. The Secretariat ́s Guide to ICC Arbitration, 2012, pp. 277 – 278.
[8] Schwartz, Eric & Derains, Yves. Guide to the ICC Rules of Arbitration. 2nd edition, Kluwer Law International, 2005, p. 253
[9] Karrer, Pierre. Introduction to International Arbitration Practice. Kluwer Law International, 2014, pp. 273 – 274
[10] Cavani, Renzo. Fijación de puntos controvertidos: una guía para jueces y árbitros. Revista De La Maestría En Derecho Procesal, 6(2), 2016, p. 179.
[11] Notas de la CNUDMI sobre la organización del proceso arbitral, numeral 68.
[12] ICC Arbitration Commission Report on Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration
[13] Shaughnessy, Patricia & Tung, Sherlin (ed.). The Powers and Duties of an Arbitrator: Liber Amicorum Pierre A. Karrer. Kluwer Law International, 2017, p. 352.
