Manos Limpias Y Arbitraje De Inversión: A Propósito Del Caso Odebrecht

En los noventa, el Perú afrontó un cambio de régimen económico, promoviendo la inversión privada y abriendo sus puertas a las inversiones extranjeras. Para lograrlo, modificó su marco normativo y suscribió una serie de tratados internacionales de protección de inversiones.

Hace unas semanas, se conoció que la empresa Odebrecht Latinvest (‘OLI’) ha invocado la protección de uno de estos tratados: el Convenio sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la República del Perú y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa. En base a éste, ha solicitado el inicio de un arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). OLI reclama que Perú no habría respetado los estándares internacionales que protegían su inversión en el proyecto del Gasoducto Sur Peruano (‘GSP’) ¹.

Este proyecto es parte de la investigación Lava Jato en Perú, que se inició a raíz del escándalo de corrupción de Odebrecht. Las autoridades peruanas vienen investigando supuestos actos de corrupción en la adjudicación del GSP. ¿Cómo impacta esto en el reclamo presentado por OLI? El Estado Peruano podría alegar dichos actos como defensa en el arbitraje de inversión.

Este tipo de defensa, que no es una novedad en los arbitrajes de inversión, es conocido como defensa “clean hands” o “manos limpias”. A continuación, analizaremos su origen, su desarrollo en el Derecho Internacional y su impacto en el reclamo presentado por OLI.

El origen de la defensa de “clean hands”

En el día a día, es normal que sintamos indignación cuando alguien se comporta de forma deshonesta y, luego, reclama a los demás por el mismo comportamiento. Algo de eso hay en el origen de la defensa “clean hands”.

Este concepto surgió en el marco del Equity inglés², el cuerpo jurídico paralelo al common law, menos rígido y pensado para resolver controversias conforme a la conciencia y no, a una aplicación estricta de la ley³.

Los pedidos en el ámbito del Equity no suelen basarse en un “derecho” o en una “obligación” establecidos por ley. Se basan, en realidad, en que puede ser “bueno” o “justo” que la autoridad conceda lo solicitado en el caso en concreto⁴. De ahí que técnicamente sean conocidos como remedios supererogatorios: “Pides que se te dé algo a lo que no tienes ningún derecho positivo y por lo que nadie criticaría a la ley si no te lo da. En estas circunstancias, el derecho me dice que puedo ayudarte, pero sólo si haciéndolo haré más bien que mal”⁵.

Estas circunstancias determinaron que un requisito para acceder al Equity sea que el solicitante tenga las “manos limpias”⁶. Bajo un sistema de conciencia, no podría considerarse “bueno” o “justo” proteger a alguien que no actuó conforme a estas máximas: “He that hath committed iniquity shall not have equity.”⁷

La defensa de “clean hands” en el Arbitraje de Inversión

A partir de la experiencia del Equity inglés, los Estados empezaron a alegar esta defensa en sus controversias internacionales. Sin embargo, invocarla no es sencillo, dado que la naturaleza de los tribunales internacionales y las Equity Courts es distinta. Sea que estemos, por ejemplo, ante la Corte Internacional de Justicia o ante un Tribunal Arbitral de inversiones, su rol no es decidir de acuerdo a la conciencia. Su función es resolver las controversias aplicando el Derecho Internacional. Por tanto, para alegar un supuesto de “(un)clean hands” con éxito, el demandado debe demostrar que su objeción se sustenta en las fuentes del Derecho Internacional.

Esta defensa es generalmente aceptada cuando la fuente invocada es un tratado internacional. En los arbitrajes de inversiones, esto ocurre cuando el tratado define “inversión” como aquella que se realiza “conforme a las leyes” del Estado receptor. Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio entre Perú y China⁸ establece que “inversión significa todo tipo de activo invertido por inversionistas de una Parte de conformidad con las leyes y regulaciones de la otra Parte en el territorio de esta última (…)”.

Así las cosas, un tribunal arbitral no podría resolver controversias relacionadas a una inversión que involucra actos de corrupción

El consentimiento de los Estados receptores de la inversión para arbitrar sus incumplimientos suele encontrarse en el propio tratado. Por tanto, si la inversión del demandante no se ajusta a la definición de “inversión” que este recoge, la controversia no podrá ser arbitrada. Así las cosas, un tribunal arbitral no podría resolver controversias relacionadas a una inversión que involucra actos de corrupción.

Este criterio ha sido acogido por tribunales arbitrales en casos como Fraport (II) c. Filipinas⁹ e Inceysa c. El Salvador¹⁰. Además, recientemente, el Tribunal Arbitral del caso Glencore International y Prodeco S.A. c. Colombia desestimó la objeción “clean hands” porque el Estado no probó las alegaciones de corrupción. Sin embargo, el laudo deja claro que la objeción era válida en principio, dada la definición de “inversión” en el tratado¹¹:

“The Tribunal further agrees with the Republic that an investment obtained through corruption is not protected by the Treaty. Arts. 2 and 4(1) of the Treaty expressly require that the investments, to be protected, have to be “made in accordance with [Colombia’s] laws and regulations. Under Colombian law, an investor who corrupts civil servants of the host State to procure the investment commits a crime. Therefore, an investment made by corrupting the senior Colombian civil servant in charge of supervising the mining sector would not be protected by the Treaty.”

El problema se origina cuando el tratado invocado no define “inversión” de esta manera. De hecho, varios tratados suscritos por el Perú no la tienen, como los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos o Chile. En estos casos, para alegar la defensa “clean hands”, los Estados han invocado como su fuente los principios generales del Derecho Internacional o el Orden Público internacional.

La jurisprudencia demuestra que los tribunales arbitrales han sido reacios a reconocer la doctrina “clean hands” como un principio general. Un claro ejemplo de ello son los casos Yukos c. Rusia, en los que se señaló que:

“General principles of law require a certain level of recognition and consensus (…) Respondent has been unable to cite a single majority decision where an international court or arbitral tribunal has applied the principle of “unclean hands” in an inter-State or investor-State dispute and concluded that, as a principle of international law, it operated as a bar to a claim.”

La jurisprudencia demuestra que los tribunales arbitrales han sido reacios a reconocer la doctrina “clean hands” como un principio general

En cuanto al segundo argumento, los tribunales arbitrales se muestran cada vez más favorables a aceptarlo. Ello tiene que ver, en gran parte, con el creciente reconocimiento de la lucha anticorrupción como un asunto de Orden Público internacional. Esto ha generado que los árbitros se preocupen, cada vez más, de que el arbitraje de inversiones no sea percibido como un “safe harbor” para la corrupción. El caso emblemático en este punto es World Duty Free c. Kenia, donde el Tribunal Arbitral concluyó lo siguiente:

“In light of domestic laws and international conventions relating to corruption, and in light of the decisions taken in this matter by court and arbitral tribunals, this Tribunal is convinced that bribery is contrary to the international public policy of most, if not all, States or, to use another formula, to transnational public policy. Thus, claims based on contracts of corruption or on contracts obtained by corruption cannot be upheld by this Arbitral Tribunal.”

No obstante, debemos tener en cuenta que esta postura tiene limitaciones. Negar la jurisdicción del Tribunal Arbitral, argumentando que el origen corrupto de una inversión vulnera el Orden Público, es una espada de doble filo. Al igual que para bailar tango, los actos de corrupción necesitan de dos personas: un funcionario del Estado y un privado. Sería un incentivo perverso que el Estado pueda librarse fácilmente de cualquier responsabilidad internacional, alegando un ilícito del que fue parte¹⁶.

Es claro que luchar contra la corrupción es un asunto de Orden Público internacional, dadas las graves consecuencias que esta tiene en el desarrollo los Estados¹⁷. Los múltiples esfuerzos nacionales e internacionales para combatirla lo demuestran¹⁸. Sin embargo, denegar el acceso a la jurisdicción de un Tribunal Arbitral por “(un)clean hands” burlaría estos esfuerzos, al permitir que los Estados escapen de su responsabilidad internacional por un ilícito en el que sus funcionarios participaron¹⁹.

Teniendo ello en cuenta, algunos tribunales han adoptado una solución intermedia: ante una defensa de “clean hands” basada en el Orden Público internacional, no niegan su competencia sobre la controversia, pero sí toman en cuenta esta objeción en el cálculo de daños (si los hubiera) o en la asignación de costos. Con ello, se evita que el Estado huya de su responsabilidad internacional y se sanciona al privado por los ilícitos cometidos. Es el caso, por ejemplo, de los tribunales de Metal-Tech, Yukos y Spentex²⁰:

“[W]hen both the state and the investor had unclean hands, ICSID tribunals may decide to order a shared allocation of costs such as in the Metal-Tech case. They may also consider diminishing the amount of damages awarded to investors, such as in the Yukos case, or they may find guidance in the Spentex case, to order respondents states to pay the costs of the arbitration to a specific anti-corruption organization, instead of allocating them to investors.”

Sin perjuicio de ello, es importante señalar que la aceptación de la defensa de “clean hands” como una cuestión de Orden Público internacional es una línea jurisprudencial aún en desarrollo. El único camino seguro para esta objeción sea aceptada en un arbitraje de inversiones es que su fuente sea el texto expreso del tratado invocado.

La defensa “clean hands” en el caso Odebrecht c. Perú

El 21 de enero de 2020, OLI presentó ante el CIADI una solicitud de arbitraje contra el Estado Peruano. Esta solicitud fue registrada el 4 de febrero. En ella, OLI reclama la supuesta violación de los estándares de trato justo y equitativo, expropiación, seguridad y protección plenas, nación más favorecida, trato nacional y libre transferencia de inversiones y divisas, contenidos en el tratado invocado.

Según lo alegado por OLI, el Estado Peruano violó estos estándares al implementar una serie de medidas que desembocaron en la resolución del contrato de concesión del GSP. Este proyecto, valorizado en más de 7,000 millones de dólares, estaba a cargo del consorcio integrado por Odebrecht, Graña y Montero, y Enagás. Esta última ya viene discutiendo el mismo reclamo en otro arbitraje ante el CIADI.

la solicitud de arbitraje de OLI ha generado una ola de críticas a la forma en la que el Estado Peruano viene afrontando el caso Lava Jato

La presentación de la solicitud de arbitraje de OLI ha generado una ola de críticas a la forma en la que el Estado Peruano viene afrontando el caso Lava Jato. Sobre todo por lo sorpresivo que resulta el arbitraje, teniendo en cuenta que existe un Acuerdo de Colaboración Eficaz entre el Ministerio Público de Perú y la Constructora Norberto Odebrecht (‘CNO’), en el cual sus funcionarios han admitido culpabilidad por actos de corrupción. Ante ello, la pregunta lógica es si dicho Acuerdo y aceptación de culpabilidad pueden ser alegados en el arbitraje de inversión como defensa del Estado Peruano. Para responderla, hay dos puntos que debemos tener en cuenta.

1. Primero, que el Acuerdo de Colaboración eficaz no incluye a OLI. La única persona jurídica que lo suscribe es CNO. Las declaraciones de culpabilidad no involucran prima facie a OLI. Por tanto, para que una defensa “clean hands” proceda, se deberá probar que OLI estuvo involucrada en actos de corrupción.
2. Segundo, aun si el Estado Peruano lograra probarlo, no existe certeza sobre las consecuencias de esta alegación. La definición de “inversión” establecida en el tratado invocado por OLI, no exige que esta sea conforme a las leyes del Estado receptor²². En ese sentido, el único camino seguro para que una defensa de “clean hands” sea aceptada en este caso, está cerrado.

No obstante, como vimos, el Estado Peruano aún puede alegar que el requisito de “clean hands” es parte del Orden Público internacional. El resultado de esta defensa es difícil de predecir, dado que no existe una línea jurisprudencial consolidada al respecto. De aceptarse, tampoco se puede predecir cuál sería la sanción que impondría el Tribunal Arbitral: declararse no ser competente o castigar a OLI, reduciendo una eventual compensación o asignándole el pago de los costos del arbitraje.

Perú dependerá de quiénes conformen el Tribunal Arbitral y su proclividad a aceptar un argumento de Orden Público internacional como sustento

El éxito o fracaso de una defensa “clean hands” en el caso OLI c. Perú dependerá de quiénes conformen el Tribunal Arbitral y su proclividad a aceptar un argumento de Orden Público internacional como sustento. Por ahora, lo único seguro es que esta controversia no será tan sencilla como algunos refieren. Solo con una estrategia bien pensada, Perú saldrá airoso.