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En marzo del 2017, Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. iniciaron un arbitraje inversión contra la República de Colombia, bajo el APPRI España – Colombia.
Esta controversia se originó con la intervención y liquidación de Electrocaribe S.A. por parte del gobierno colombiano, alegando, entre otros argumentos, que la grave crisis financiera que atravesaba dicha empresa ponía en riesgo el suministro del servicio básico de energía a gran parte de la población. Por su parte, Naturgy se opuso a dicha medida señalando que constituía una violación de, entre otros, el estándar de trato justo y equitativo recogido en el APPRI España – Colombia.
Hace unas semanas, se dio a conocer la decisión del caso, en la que se desestiman todas las pretensiones de Naturgy y la demanda reconvencional de Colombia. El Tribunal Arbitral como parte de su análisis del estándar de trato justo y equitativo utilizó el examen de proporcionalidad. Este examen que fue aplicado en casos como Occidental c. Ecuador[2] o PL c. Polonia,[3] comprende cuatro pasos: (i) que la acción del Estado persiga un fin legítimo; (ii) que dicha acción sea idónea para satisfacer el fin perseguido; (iii) que dicha acción sea necesaria; es decir, que no existe otra medida menos gravosa que satisfaga en igual medida el fin perseguido; y, (vi) que la acción sea proporcional; es decir, que la satisfacción del fin perseguido sea mayor a cualquier otro perjuicio generado por la acción estatal.[4]
En ese sentido, el Tribunal Arbitral de Naturgy c. Colombia determinó, primero, que la intervención de Electricaribe sí persiguió un fin legítimo que era evitar poner en riesgo el mercado de energía por el incumplimiento de sus pagos y garantizar que el servicio de electricidad se siga brindando con la calidad y fiabilidad exigidas.[5] Segundo, el Tribunal concluyó que la intervención también era adecuada; ya que cumplía con garantizar la continuación del suministro de energía y evitar que Electricaribe incumpla con sus obligaciones.[6] Como parte de su análisis, el Tribunal tomó como referencia el análisis de idoneidad realizado en el caso PL c. Colombia. Tercero, el Tribunal determinó que la medida también fue necesaria en tanto no identificó ninguna otra medida menos gravosa que pudiera garantizar el cumplimiento de las obligaciones de Electricaribe y el suministro de energía dadas las circunstancias en las que se encontraba la Compañía.[7] Finalmente, el Tribunal concluyó que la medida sí fue proporcional y, por tanto, que no violó el estándar de trato justo y equitativo en este punto, ya que la intervención de Electricaribe brindó un mayor beneficio al preservar la calidad y la continuidad del servicio de energía que el perjuicio que le generó a Naturgy al privarla del control de su inversión.[8]
Como se advierte, este metodología no es exclusiva del arbitraje de inversión. Es aplicada también por diversos Estados, incluyendo los gobiernos colombiano y peruano, para analizar la legitimidad de una norma, una medida regulatoria o un acto del Estado. En el caso peruano, el Tribunal Constitucional y las Cortes Judiciales aplican la misma metodología para determinar la constitucionalidad de una norma. Asimismo, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, aplica un examen muy similar, al evaluar la legalidad y razonabilidad de medidas regulatorias a fin de determinar si constituyen o no barreras burocráticas.
La aplicación de la misma metodología para determinar si una medida regulatoria es legítima bajo el derecho nacional de un Estado y el derecho internacional de inversiones facilita el análisis tanto de entidades gubernamentales como de tribunales arbitrales. Lo único que deberá variarse en la evaluación es el estándar aplicable al caso.
Sin embargo, esto último puede representar un reto para los tribunales arbitrales. Es indispensable tener en cuenta que por más de que se discute sobre la misma medida regulatoria o acción del Estado e, incluso, los mismo hechos, el estándar de análisis es distinto. Así, cuando se analiza la proporcionalidad de una medida bajo derecho nacional bastará recurrir al marco normativo para verificar si guarda coherencia con sus principios y normas. Mientras que, en un arbitraje internacional, se deberá observar el estándar internacional aplicable a la protección del trato justo y equitativo.
Perder de vista esta diferencia puede generar que tribunales arbitrales terminen convirtiéndose en una instancia más de la jurisdicción nacional que analiza la legitimidad de una norma o un acto del Estado bajo su derecho nacional cuando ese no es su propósito.[9]
En ese sentido, casos como Naturgy c. Colombia, en los que se recurre a jurisprudencia internacional y no solo al derecho de un Estado para determinar el estándar exigible a cada uno de los pasos del examen de proporcionalidad, contribuyen a clarificar las reglas de juego que se tomarán en cuenta para analizar la proporcionalidad de un acto del Estado bajo el derecho internacional de inversiones.
[1] Asociado de Bullard, Falla, Ezcurra +. Egresado de la PUCP y Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la PUCP.
[2] Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration and Production Company c. La República del Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, Laudo, 5 de octubre de 2012, ¶450 (“Es aceptable que algún castigo u otra medida puede haber sido justificado o, cuando menos, defendible. Las opciones con las que contaba la Demandada ya fueron analizadas precedentemente. El Tribunal no está necesariamente en desacuerdo con el argumento de la Demandada en cuanto a haber deseado, justificadamente, reafirmar la importancia de que se respetara su régimen regulatorio. Sin embargo, el principio primordial de la proporcionalidad exige que ese objetivo administrativo esté en equilibrio con los propios intereses de las Demandantes y con la verdadera naturaleza y el verdadero efecto de la conducta que se reprime. El Tribunal concluye que el precio que debieron pagar las Demandantes – la pérdida total de una inversión que vale varios cientos de millones de dólares – fue desproporcionado respecto del hecho ilícito que se le imputa a OEPC y, de igual manera, fue desproporcionado respecto de la importancia y la efectividad del “mensaje de disuasión” que la Demandada puede haber deseado transmitir a toda la comunidad del petróleo y del gas.”)
[3] PL Holdings S.à.r.l c. República de Polonia, Caso SCC No. V 2014/163, Laudo Parcial, 28 de junio de 2017, ¶355 (“Application of the principle of proportionality inevitably entails an exercise in judgment on the part of a court or tribunal, and this case is no exception. Regardless of the law specifically applicable to the principle of proportionality in this case, the principle is understood in largely similar terms across jurisdictions. To satisfy the principle, a measure must (a) be one that is suitable by nature for achieving a legitimate public purpose, (b) be necessary for achieving that purpose in that no less burdensome measure would suffice, and (c) not be excessive in that its advantages are outweighed by its disadvantages.”)
[4] Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. La República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, ¶449 (“Según esta prueba, la conformidad de la conducta del Estado con el principio de proporcionalidad puede evaluarse a la luz de las cuatro condiciones que se exponen a continuación: • La legitimidad del objetivo del Estado; • Si la medida adoptada por el Estado fue idónea y/o razonablemente relacionada con el objetivo que supuestamente perseguía; • Si la medida adoptada por el Estado era necesaria (si era la medida menos restrictiva disponible para lograr el objetivo del Estado); y • Si los efectos de las medidas fueron desproporcionados o excesivos en relación con el interés en cuestión, es decir, si el beneficio de la realización del objetivo del Estado superó el daño a los derechos pertinentes de los inversionistas (proporcionalidad stricto sensu)”).
[5] Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. La República de Colombia, ¶468 (“[…] el Tribunal concluye que la decisión de poner a Electricaribe en intervención se tomó con el fin legítimo de evitar el incumplimiento de pago, y así evitar un posible “riesgo sistémico” en el mercado de la energía, así como la incapacidad de la Compañía para prestar el servicio de electricidad con la calidad y la fiabilidad requeridas por ley.”). [6] Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. La República de Colombia, ¶476 (“En opinión del Tribunal, las Demandantes no comprueban que la intervención haya sido una medida inadecuada. Como ya se ha mencionado, no se discute que Electricaribe no podía cumplir con sus obligaciones financieras ene l momento de la intervención. En consecuencia, la Compañía se dirigía hacia un incumplimiento de sus obligaciones de pago en el mercado de la energía, lo que traería consigo recortes de electricidad. En la comunicación de la Demandada, la intervención era el único medio de que disponía la SSPD para suspender el pago de las obligaciones mercantiles de Electricaribe y levantar los procedimientos de limitación de suministro. Sólo sobre esta base, la intervención le parece al Tribunal proporcional a la situación en la que se encontraba la Compañía.”). [7] Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. La República de Colombia, ¶¶482-491. [8] Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. La República de Colombia, ¶¶492-495. [9] Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. La República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, ¶264 (“[…] la función del Tribunal al examinar las reclamaciones de las Demandantes con arreglo al estándar de TJE es evaluar la conducta del Estado respecto de la inversión de las Demandantes a la luz de las obligaciones internacionales del Estado en virtud del Tratado y de todas las circunstancias pertinentes. No corresponde al Tribunal evaluar las decisiones regulatorias de fondo de los órganos estatales correspondientes.”).
Uber es abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú - PUCP. Su práctica incluye derecho internacional, constitucional, regulatorio y contractual; así como arbitraje internacional comercial y de inversiones. Cuenta con cursos de especialización en Contrataciones con el Estado y Redacción e Investigación Jurídica.