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Recientemente, el New York Times reveló lo que sería un acuerdo secreto entre Google y Facebook, información a la que habría sido revelada como parte de la demanda planteada por diez Fiscales Generales de Estados Unidos en contra de Google.
Como es conocido, Google es un gigante de la publicidad online. Cada vez que un usuario hace una búsqueda e ingresa a un enlace, automáticamente aparece publicidad pagada por terceros y usualmente es utilizada la plataforma de Google en estas operaciones. Pare reducir la dependencia de Google en este mercado, surgió una iniciativa para generar un nuevo método de publicidad online, iniciativa en la cual Facebook anunció que estaba participando en 2017. Sin embargo, en el 2018, Facebook se retiró de dicha iniciativa y se unió al programa Open Bidding de Google.
De acuerdo con los documentos presentados como prueba en la demanda de varios fiscales de EEUU en contra de Google, esto sería parte de un acuerdo secreto entre Google y Facebook. Así, Facebook recibiría ventajas competitivas importantes en la compraventa de espacios publicitarios en el programa de Google, a cambio de no rivalizar con Google en dicho mercado. Este acuerdo fue denominado al interior de Google con el nombre en código de “Jedi Blue”.
Si bien no se tienen más detalles del contenido de dicho acuerdo, este podría ser catalogado como un acuerdo de no competencia. Este tipo de acuerdos se pueden presentar de diversas maneras en distintos mercados. Por ejemplo, a nivel internacional se han presentado casos sobre farmacéuticas que celebrados acuerdos con empresas dedicadas a la producción de genéricos, con la finalidad de que estos retrasen el ingreso de genéricos cuando la patente de algún producto ha vencido.
Otra forma de este tipo de acuerdos son los conocidos como no poach agreements o pactos para no contratar trabajadores. En estos casos, las empresas que participan se comprometen a no contratar o contactar trabajadores de otras empresas, limitando la competencia entre ellos. Este caso ha sido abordado por INDECOPI en la Guía informativa sobre acuerdos anticompetitivos entre empresas en el ámbito laboral.
Si bien este tipo de acuerdos de no competencia suele presentarse en la práctica comercial, en la jurisprudencia del INDECOPI no existe un pronunciamiento sobre este tipo de casos. De ahí que es conveniente tener una aproximación a acuerdos como el caso de Google y Facebook a fin de comprender su evaluación desde el punto de vista del derecho de la competencia.
Según la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, existen dos estándares de prueba: prohibición absoluta y prohibición relativa. En ambos la autoridad debe acreditar que la conducta existió, siendo la diferencia la necesidad de evaluar los efectos en los casos de prohibición relativa. Califican como prohibición absoluta los acuerdos entre competidores inter marca, que no sean accesorios a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto fijar precios, limitar la producción, repartirse cliente o arreglar licitaciones. En consecuencia, los acuerdos que no cumplan estos requisitos califican como prohibiciones relativas.
Entonces, ¿desde el punto de vista de la legislación nacional, el acuerdo entre Google y Facebook califica como uno de prohibición absoluta? No necesariamente. En principio estamos frente a un acuerdo entre competidores inter marca. Sin embargo, los otros dos requisitos requieren más información y análisis.
En primer lugar, no se tiene más detalles del acuerdo, por lo que no es posible calificar si este responde o no a otro acuerdo lícito. En segundo lugar, no es posible calificar este acuerdo dentro de una de las categorías bajo la prohibición absoluta. Si bien podría calificar como alguna forma de reparto de mercado, lo cierto es que se cuenta con información únicamente respecto al retiro de Facebook de una iniciativa que rivalizaría con Google y que posteriormente al programa Open Bidding de dicha empresa.
A manera de ejemplo, si el acuerdo tuviera como único objetivo sea limitar la competencia en la publicidad online a través del reparto de mercado, este acuerdo calificaría como uno prohibido.
No obstante, si el acuerdo entre Google y Facebook tuviera un propósito distinto como la participación de ambos gigantes de la tecnología en el programa Open Bidding buscando mejorar la eficiencia o innovación del mismo, este sería un acuerdo cuya evaluación necesariamente tendría que considerar los efectos en el mercado.
Para esta evaluación, se debe tomar en cuenta las características del mercado, como el número de participantes, la oferta del producto y la sustituibilidad, entre otros. También se deberá evaluar las ganancias en eficiencia o beneficios derivados del acuerdo, así como los efectos restrictivos en el mercado.
De esta manera, el tratamiento legal de este tipo de acuerdos dependerá de una serie de factores, de ahí que su celebración requiere de un análisis adecuado sobre los diversos factores, que permita evitar el riesgo de incurrir en conductas prohibidas por la Ley.
1 Guía informativa sobre acuerdos anticompetitivos entre empresas en el ámbito laboral. Disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/documents/51771/4753518/Gu%C3%ADa+Informativa+-+Competencia+en+%C3%81mbito+Laboral/
Omar es abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene experiencia en las áreas de Libre Competencia, Regulación, Derecho Administrativo y Derecho Civil; relacionadas a sectores de Puertos, Energía, Retail, Cementos, entre otros. Cuenta con un nivel fluido de inglés.