Publicado por: BFE+
GOOGLE sobrevivió a su primer gran caso de libre competencia en Estados Unidos, ¿pero a qué costo? Recientemente el Juez Amid P. Mehta del Distrito de Columbia emitió una decisión clave en el que es considerado el caso de libre competencia más importante contra un gigante tecnológico desde el caso Microsoft hace más de dos décadas.
En esta decisión, se optó por desestimar el pedido del Departamento de Justicia de obligar a GOOGLE a vender su navegador Chrome y/o su sistema operativo Android como medidas estructurales para desarticular su dominio sobre los mercados de búsqueda y publicidad. Pero no por eso salió ileso, se le han impuesto una serie de medidas conductuales destinadas a asegurar el proceso competitivo y “abrir” estos mercados. ¿Serán suficientes las medidas para hacer temblar al titán? ¿Qué rol tuvo la emergencia de la inteligencia artificial generativa en la decisión?
La dominancia de GOOGLE en motores de búsqueda y servicios de publicidad de texto
El caso empieza con las demandas acumuladas presentadas en octubre y diciembre de 2020 contra GOOGLE LLC (en adelante, GOOGLE), por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América junto con 11 estados1 y por otros 38 estados por separado2 por prácticas de abuso de posición de dominio en los mercados de motores de búsqueda general (Google.com), así como los de publicidad de texto y publicidad en general en estos buscadores.
Las demandantes señalan que GOOGLE vulneró la norma de competencia (Sherman Act) para mantener ilícitamente su monopolio en estos tres mercados, al tener acuerdos de exclusividad con distintos navegadores, fabricantes de dispositivos móviles que usan el sistema operativo Android y operadores de telefonía móvil para asegurar su distribución predeterminada o por defecto, en casi todas las computadoras de escritorio y dispositivos móviles en los Estados Unidos3.
Ambas demandas buscaron no solo una declaración de responsabilidad, sino además una orden de cese de la conducta y las medidas estructurales que resulten necesarias para remediar los efectos anticompetitivos resultantes. Es decir, que GOOGLE tenga que escindir o separarse de alguna unidad de negocio. En particular, el Departamento de Justicia pidió que GOOGLE venda su navegador Chrome.
En su decisión del 05 de agosto de 2024, el Juez Mehta determinó que GOOGLE era dominante en los mercados de motores de búsqueda general y de publicidad por texto en general, habiendo abusado de dicha posición al celebrar acuerdos de distribución exclusiva para excluir competidores en estos mercados e incrementar el precio de sus servicios publicitarios. Por otro lado, el juez descartó que GOOGLE fuera dominante en el mercado de publicidad por resultados de búsqueda.
Un año después, GOOGLE salió completo, pero no ileso
Concluida la etapa anterior de determinación de responsabilidad, el juicio continuó para determinar las medidas correctivas que debían dictarse. Luego de escuchar a las partes, el pasado 02 de septiembre el Juez Mehta decidió aceptar las medidas correctivas propuestas por GOOGLE y parcialmente las propuestas por los demandantes4.
En particular, el Juez desestimó la solicitud del Departamento de Justicia de ordenar a GOOGLE la venta de su navegador Chrome o de su sistema operativo Android, por considerar que dichas medidas estructurales no son adecuadas, al no haber probado las demandantes que resulten necesarias para garantizar la eficiencia de medidas conductuales menos lesivas.
Entre otras razones, el Juez consideró que no existía una causalidad clara entre la dominancia de GOOGLE y conductas anticompetitivas que justifique la medida, en tanto dicha dominancia podría deberse a su propia eficiencia económica5. Asimismo, consideró que la conducta de abuso está vinculada a que dicho navegador sea la opción “default” no a que GOOGLE sea su propietario en sí. Finalmente, consideró que una medida estructural como esa resultaría compleja de ejecutar, pudiendo generar una degradación significativamente del servicio y afectar el bienestar de los consumidores.
El Juez consideró que el mismo razonamiento era aplicable a la medida propuesta que implicaba la venta de Android si es que en un plazo de cinco años no se observaba un incremento significativo en la competencia en estos mercados. Al igual que en el caso anterior, el Juez determinó que una medida de este tipo sería inadecuada pues su aplicación tendría incluso efectos fuera del mercado americano.
Entre otras propuestas desestimadas, el Juez denegó también la prohibición de GOOGLE de realizar pagos a sus “distribuidores” vinculados a ser la opción “default” o en general tener una posición preferencial. Cabe señalar que en la decisión se destaca que los montos pagados por ello por GOOGLE en 2021 ascendieron a más de USD 26 billones.
La decisión está asociada a que la medida colocaría a los “distribuidores” en la necesidad de seguir colocando a GOOGLE como “default” y no recibir ningún ingreso por ello, o tener acuerdos con motores de búsqueda de menor calidad para asegurar algún tipo de ingreso. Ambas opciones son consideradas como lesivas para los “distribuidores” y tampoco promueven efectivamente la competencia.
Por otro lado, entre las medidas ordenadas por el Juez se encuentra la prohibición de celebrar acuerdos de exclusividad con sus “distribuidores” de Google Search, Chrome, Google Assistant o el app de inteligencia artificial Gemini. Asimismo, los acuerdos de ingresos compartidos celebrados con Apple deberán tener una duración máxima de un año.
Talvez la medida correctiva que se espera más impacto tenga es la obligación de compartir con sus competidores su índice de búsqueda, para evitar que su aprovechamiento exclusivo por GOOGLE le conceda una ventaja de escala derivada de sus contratos de exclusividad. En particular, se ordena a GOOGLE que comparta a su “costo marginal” con motores de búsqueda competidores “calificados” su índice de búsqueda, es decir la base de datos que tiene donde guarda y organiza información acerca de páginas web y su contenido. Ello incluye además “meta data” extraída de la interacción con usuarios (ej. primera y última visualización del enlace).
Como menciona expresamente la decisión del Juez6, en esta tuvo un impacto importante la entrada de la inteligencia artificial generativa como un competidor importante para GOOGLE. Aunque el Juez reconoce que esta no elimina la necesidad de los motores de búsqueda tradicionales, se determina que esta podría amenazar la dominancia de GOOGLE a futuro.
¿Una decisión salomónica, insuficiente o eventualmente innecesaria?
Aunque la decisión todavía puede ser apelada tanto por GOOGLE como por el Departamento de Justicia, parece ser bastante salomónica en tanto si bien GOOGLE salió completo no salió ileso y deberá observar una serie de “reglas de conducta” por varios años.
GOOGLE ha celebrado como una victoria el caso e incluso las acciones de su matriz ALPHABET han visto un incremento significativo en la bolsa luego de publicada la decisión. Ello probablemente es un indicador de que se esperaba lo peor. Por ahora el caso sigue y es probable que falte mucho para ver el final de la pelea.
Bastó un año para que la inteligencia artificial generativa sea un tema central en la decisión del juez, solo el tiempo dirá si en caso de quedar firmes, estas medidas serán suficientes o si terminarán siendo innecesarias pues será la inteligencia artificial generativa la que finalmente destrone a GOOGLE.
- Caso No. 20-cv-310 presentado por el Departamento de Justicia y Arkansas, California, Florida, Georgia, Indiana, Kentucky, Luisiana, Michigan, Mississippi, Missouri, Montana, Carolina del Sur, Texas y Wisconsin, ↩︎
- Caso No. 20-cv-3715 presentado por Colorado, Nebraska, Arizona, Iowa, Nueva York, Carolina del Norte, Tennessee, Utah, Alaska, Connecticut, Delaware, el Distrito de Columbia, Guam, Hawái, Idaho, Illinois, Kansas, Maine, Maryland, Massachusetts, Minnesota, Nevada, Nuevo Hampshire, Nueva Jersey, Nuevo México, Dakota del Norte, Ohio, Oklahoma, Oregón, Pennsylvania, Puerto Rico, Rhode Island, Dakota del Sur, Vermont, Virginia, Washington, Virginia Occidental y Wyoming. ↩︎
- La demanda separada de los estados señala añade que el efecto exclusorio estaría dirigido especialmente a proveedores verticales y que se usó a la plataforma de publicidad de GOOGLE para la conducta exclusoria. ↩︎
- Disponible en: https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.dcd.223205/gov.uscourts.dcd.223205.1436.0_2.pdf ↩︎
- A mayor detalle, el Juez señala: “But the court’s task is to discern between conduct that maintains a monopoly through anticompetitive acts as distinct from “growth or development as a consequence of a superior product, business acumen, or historic accident.” United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 570–71 (1966). After two complete trials, this court cannot find that Google’s market dominance is sufficiently attributable to its illegal conduct to justify divestiture. Because the record does not support the requisite heightened causal connection, “wisdom counsels against adopting radical structural relief.” Microsoft III, 253 F.3d at 80”. ↩︎
- A mayor detalle, el Juez señala en la introducción a su decisión: “Much has changed since the end of the liability trial, though some things have not. Google is still the dominant firm in the relevant product markets. No existing rival has wrested market share from Google. And no new competitor has entered the market. But artificial intelligence technologies, particularly generative AI (“GenAI”), may yet prove to be game changers. Today, tens of millions of people use GenAI chatbots, like ChatGPT, Perplexity, and Claude, to gather information that they previously sought through internet search. These GenAI chatbots are not yet close to replacing GSEs, but the industry expects that developers will continue to add features to GenAI products to perform more like GSEs. The emergence of GenAI changed the course of this case. No witness at the liability trial testified that GenAI products posed a near-term threat to GSEs. The very first witness at the remedies hearing, by contrast, placed GenAI front and center as a nascent competitive threat. These remedies proceedings thus have been as much about promoting competition among GSEs as ensuring that Google’s dominance in search does not carry over into the GenAI space. Many of Plaintiffs’ proposed remedies are crafted with that latter objective in mind.” ↩︎
Agustín se graduó con honores de la Maestría en Políticas Públicas en la Universidad de Cambridge, Inglaterra (2018). Es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y tiene amplia experiencia en las áreas de Regulación Económica, Libre Competencia, Competencia Desleal y Derecho Administrativo; con enfoque en los sectores de hidrocarburos, energía, infraestructura de transporte, entre otros. Cuenta con un nivel fluido de inglés.